Asistente personal y apoyos a

personas con discapacidad.

Un análisis del alcance de la

cobertura por parte de Obras

Sociales y el Estado en relación

con la jurisprudencia argentina

Personal assistant and support for people with disabilities. An analysis of the coverage by health insurance and the State in relation to Argentine jurisprudence

María Florencia Blanco Pighi1 Paula Gastaldi2

DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2023)08

Fecha de envío: 30.06.2023

Fecha de aceptación: 30.08.2023

RESUMEN:

El presente artículo plantea el análisis de jurisprudencia argentina seleccionada en la que se trató el régimen de asistencia a personas con discapacidad y la obligatoriedad de las obras sociales en otorgar esta cobertura, entendiendo que la misma se encuentra garantizada por la normativa nacional y supranacional vigente en nuestro país. Además, se pretende identificar los argumentos que ofrecen las obras sociales para denegar cobertura, centrándonos en desvirtuar la falacia de “crack económico” en el que caerían las empresas si hicieran lugar a la cobertura de éste tipo de prestaciones.

ABSTRACT

This article presents the analysis of selected jurisprudence in which the therapeutic assistance regime for people with disabilities was addressed and the obligatory nature of healthcare system to grant this coverage, understanding that it is guaranteed by national and supranational regulations in force in our country. In addition, it is intended to identify the arguments offered by prepaid health insurance systems to deny coverage, focusing on distorting the fallacy of "economic crack" in which companies would fall if they gave rise to coverage of this type of benefits.

PALABRAS CLAVE: obra social- discapacidad- apoyos- cobertura- derechos humanos.

KEY WORDS: Healthcare system- disabilities- support- health coverage- human rights

I. Introducción

El objetivo del presente artículo es dilucidar el alcance de los derechos de personas con discapacidad, identificando los criterios que emanan de las resoluciones judiciales a partir de los conflictos que se presentan en los tribunales argentinos. Específicamente, nos centraremos en la discusión acerca de la cobertura de asistente personal y apoyos a personas con discapacidad. En primera medida, resulta necesario aclarar que, cuando nos referimos a “apoyos”, no estamos hablando del sentido técnico de la palabra utilizada por el Código Civil y Comercial de la Nación, sino que dicho término debe interpretarse en un sentido amplio de tal manera que englobe la asistencia personal que sirve de soporte para la persona con discapacidad más allá del estricto entorno doméstico, es decir, a los fines de desenvolver su autonomía en las instituciones sociales.

Desde una mirada exclusivamente médica de la discapacidad- la cual intentaremos refutar- se cree que este tipo de medidas o prestaciones no deben ser cubiertas por las Obras Sociales o el Estado Nacional3.

Comenzaremos por presentar la legislación protectora hacia la discapacidad vigente en Argentina para, luego, analizar distintos razonamientos efectuados por los tribunales de nuestro país al momento de resolver conflictos jurídicos que se suscitan en torno a cómo debe hacerse valer dicha protección. Aquí utilizaremos el llamado método de la argumentación racional (Atienza, 2013) a fin de defender cierta aplicación de los principios morales de justicia que se consideran adecuados a los fines de dar cumplimiento a los derechos humanos que emergen de la Convención Internacional de Derechos de Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD).

Para lograr reconocer cómo la normativa es discutida y considerada en nuestros tribunales nacionales habrá que precisar las relaciones entre cuestiones epistemológicas, la filosofía moral y su relación con el plexo normativo vigente. El campo de estudio serán algunos fallos de segunda instancia, emanados de tribunales de la República Argentina, en los últimos cinco años. La selección de jurisprudencia efectuada ha sido realizada en virtud de la ratio decidendi del caso, esto es, hemos seleccionado sentencias donde se discute el costo de cobertura en relación a asistencia personal para las personas con discapacidad. Esas sentencias son ejemplificativas y no agotan el universo de casos en la materia. Específicamente, nos centraremos en las acciones de amparo, siendo la acción principal que dota de acceso a la justicia en estos casos. Cabe aclarar que la apelación a la jurisprudencia no es de tipo estadístico o cuantitativo, sino que requiere una selección de aquellas sentencias específicas que permitan realizar un análisis cualitativo de los argumentos y razonamientos judiciales a la hora de hacer valer la protección.

Por lo dicho, como hipótesis de trabajo sostenemos que la falta de precisión acerca de los modelos de trato de la discapacidad [modelo médico; modelo social], su concepción y su pertinencia teórica a la hora de hacer valer los principios morales que aseguran su cumplimiento, como ser el principio de autonomía, genera que la protección integral de las personas con discapacidad se ponga en jaque. Esta puesta en jaque se da a través de argumentos que ofrecen las Obras Sociales al momento de negar cobertura en los reclamos de asistencia: esto es el costo que estos derechos suponen.

Ahora bien, para dar cuenta de esta hipótesis de trabajo es necesario detenerse a mostrar qué distintos modelos de la discapacidad pueden plantearse. En este sentido, en la primera sección del presente abordaremos los diversos modelos de la discapacidad, anunciando, primero, dos cuestiones centrales al respecto:

a) Aunque hay diversos modelos de la discapacidad, los cuales tienen una relación con las diversas concepciones que identifican rasgos relevantes del concepto, en este artículo nos centraremos a distinguir entre el modelo médico y el modelo social de la discapacidad. Eso, porque existe cierto peso que sigue teniendo que insiste en no dejar ir al modelo médico de la discapacidad;

b) Aunque existirían consideraciones evaluativas que hacer respecto al modelo social de la discapacidad, en este artículo se intentará dilucidar el alcance de dicho modelo para justificar la cobertura de asistente personal a personas con discapacidad.

Podemos comenzar por resaltar la ya nombrada CDPD, aprobada por Argentina a través de la Ley 26.378 el 6 de junio de 2008, y dotada a nivel interno de jerarquía constitucional. Por su parte, y en cuanto a la legislación específicamente argentina, nos encontramos con la ley de Sistema de Protección Integral de personas con discapacidad (Ley 22.431), sancionada y promulgada el 16 de marzo de 1981. Por otra parte, también contamos con la Ley de Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad -Ley Nacional N° 24.901. Todas ellas, serán analizadas a la luz de las concepciones mencionadas, buscando concretar una crítica a la legislación a la hora de hacer valer un trato digno a la discapacidad.

Por su parte, aunque el modelo social es el plasmado (y defendido) por nuestra propia legislación y existe normativa “suficiente”4 para garantizar la protección integral a personas con discapacidad, en ciertas ocasiones nuestros tribunales entienden dicha normativa a contrapelo de su sentido y alcance. Como punto de partida de esta discusión, se puede mencionar el fallo "J.M. B. y o. c/ AMUR - AMPARO - RECURSO DE APELACIÓN", la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, en Sentencia de fecha 19 de marzo del año 2015, en un caso de una niña con discapacidad han decidido denegar el reembolso total de las erogaciones realizadas. El argumento que se planteó fue que “la pretensión esgrimida por los amparistas implicaría colocarlos en una situación de privilegio respecto al resto de los demás afiliados5; además, que la atención peticionada en los términos formulados podría generar el “crack económico” del ente.

Este caso ha despertado nuestro interés y mostrado la necesidad de elegir un universo de casos jurisprudenciales que, según el objeto de este artículo - específicamente, cobertura de apoyo y personal asistente - advierta de qué manera opera este argumento que ofrecen las obras sociales al negar cobertura, el cual llamaremos: el supuesto privilegio a personas con discapacidad.

Asimismo, hacia el final de este artículo, proponemos una reconstrucción del principio de autonomía en caso de personas con discapacidad y su estricta relación con la cobertura de apoyos y personal de asistencia.

II. Modelo social de la discapacidad

Existen diversas concepciones de discapacidad. Una concepción pretende indicar los rasgos distintivos y relevantes de un concepto. Como hemos mencionado, en este artículo abordaremos la distinción entre: a) la concepción “rehabilitadora” o médica y; b) la concepción social.

Para la primera, la discapacidad es comprendida como “enfermedad” y pregona la rehabilitación como alternativa o consecuencia deseable para su trato (Alemany, 2018). Tiene como rasgo conceptualmente relevante y distintivo la comprensión de la discapacidad como una enfermedad o patología que debe eliminarse o erradicarse según las probabilidades y posibilidades de la ciencia médica (Gastaldi, 2022b).

En cambio, la concepción social considera – entonces - que la discapacidad es una combinación entre factores médicos en interacción con el entorno. Es decir, no basta con hacer foco sólo en los factores médicos, sino que la discapacidad es un fenómeno social. Esta es la concepción plasmada en la CDPD, que indica :

Las personas con discapacidad incluyen a aquéllas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. 1, CDPD).

El modelo social tiene como rasgo distintivo la interacción: pone foco en cuestiones biológicas de un cuerpo que interactúa con un entorno no apto para dicha diversidad. Aunque bastante habría para discutir en cómo el modelo social mantiene "cuestiones médicas para definir discapacidad" (Gastaldi, 2022), lo cierto es que el componente de interacción y cómo el entorno menoscaba a personas con discapacidad es central y supone un giro en cómo lo aborda el modelo médico, que desconoce dicho componente.

Veamos cómo está distinción entre concepciones- y sus consecuentes modelos de trato- se disputan en nuestros Tribunales.

III. Presentación de la jurisprudencia

En los fallos bajo análisis se discute la cobertura de ciertas prestaciones por parte de Obras Sociales. Así, se pone en discusión:

A. Cuidados domiciliarios;

B. Asistencia de tipo ambulatoria o de acompañamiento para realizar tareas fuera del hogar, como actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento.

En los fallos que se presentan a continuación, se pone de manifiesto cuál es la postura de las obras sociales y qué argumentan cuando deniegan la cobertura. A su vez, intentaremos señalar los argumentos brindados por las partes actoras y las coincidencias respecto al modo en que deben tener los derechos (algunos de ellos cristalizados como principios jurídicos) que el Estado argentino ha ratificado de la CDPC, la que goza de jerarquía constitucional.

1. Causa: “S., F. A. vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP) s. Prestaciones médicas”. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; Sentencia de fecha 16 de abril de 2015.

1.a. Plataforma fáctica

Se trata de un paciente de setenta y cinco años de edad que tiene antecedentes de Accidente Cerebrovascular isquémico con secuela espástica de Hemiparesia Braquiocrural Derecha y afasia mixta, EPOC severo, Adenocarcinoma de Próstata Infiltrante Gleasson 6, Insuficiencia Renal Crónica, Hipertensión arterial, Dislipemia, Diabetes tipo 2 y Depresión Endógena, quien depende en su totalidad para las actividades de la vida diaria, de su esposa, única responsable de su cuidado, la que, a su vez, se encuentra bajo tratamiento oncológico. Se requiere cobertura de acompañante terapéutico o enfermera las 24 horas del día, la que fuera rechazada por la obra social.

1.b. Historia procesal

En primera instancia, se hace lugar a la acción de amparo promovida contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJYP - PAMI), ordenándose a éste a prestar la cobertura integral en un 100 % a su cargo de acompañante/enfermería las 24 horas, a favor del amparista, mientras la prescripción médica así lo indique, siendo el INSSJYP como principal obligado, el encargado de brindar la prestación poniendo a disposición personal idóneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su desempeño y desarrollo de la tarea, quedando a su cargo el contralor del cumplimiento efectivo de la presente medida por sus efectores.

Se toma en cuenta el informe de la médica tratante glosado en autos que establece que "ante la situación social en visita domiciliaria este paciente se encuentra dependiente en su totalidad de las actividades de la vida diaria, su esposa y única responsable de su cuidado presenta diagnóstico de tumor cerebral y está en tratamiento de quimioterapia, razón por la cual es recomendable enfermería y cuidados diario en su domicilio, además porque sacarlo de su entorno familiar acarrearía agravamiento de su estado físico y psíquico".

Se establece que las prescripciones médicas son precisas en cuanto a la necesidad de la amparista de contar con asistencia requerida, así como la gravedad del cuadro que presenta.

Esta sentencia del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de Mar del Plata fue apelada por la demandada. En cuanto a los agravios en la apelación, es decir, los argumentos para negar la cobertura, la demandada comienza su exposición remarcando que se le ha condenado a responder a una prestación que se encuentra fuera del sistema. En base a ello, afirma que no ha existido acto arbitrario de su parte debido a que la amparista no realizó el trámite administrativo pertinente apartándose voluntariamente del sistema establecido por el instituto y que, además, no se le negó la prestación sino que se le está indicando la posibilidad otorgar un subsidio de un monto determinado para contratar el servicio de cuidador domiciliario.

A su vez, la recurrente aclara que el sistema para dar cobertura prestacional a sus beneficiarios es solidario, exponiendo que las obras sociales están facultadas para imputar sus recursos prorrateándose conforme el flujo de sus ingresos y sus egresos, y que si mediante decisiones judiciales se cubrieran discrecionalmente prestaciones a algunos afiliados en detrimento de lo que por derecho les corresponde a otros, los magistrados se volverían administradores de obras sociales. Además, se sostiene que receptar el criterio del a quo generaría el gravísimo precedente judicial de colocar en una situación inaceptable de privilegio al beneficiario de esta acción en violación al derecho a la igualdad respecto de quienes se encuentran en la misma situación y se encuentran sujetos a las modalidades cubiertas por el Instituto. Por otro lado, destaca que el sentenciante no debe poner en cabeza de la obra social obligaciones que atañen sólo a la familia.

1.c. La resolución del Tribunal

La Cámara Federal al resolver, manifestó que al tratarse de un amparo de salud, resulta imperioso remarcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). Así, el derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que se sustentan las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas.

Se sustenta el decisorio en el derecho cuya protección se pretende posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los Tratados Internacionales (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). En la sentencia, se manifiesta que entenderse que la cobertura de la prestación implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud; derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

De igual manera, se hace hincapié en que sí bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo, "le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial".

En este sentido, se confirma la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta también la situación de vulnerabilidad del amparista, no solo por su avanzada edad y su enfermedad, sino también por la falta de recursos económicos para hacer frente a la cobertura requerida. No consideramos atendible este tipo de razonamientos, ya que plantea una discriminación en torno a los afiliados que puedan pagar la cobertura y quienes no puedan hacerlo, soslayando la obligación legal que pesa sobre las obras sociales y sobre el Estado argentino.

2. Causa “B.A.C. c/Obra social de Capitanes de Ultramar y Oficiales de la Marina Mercante y otro- Ley de Discapacidad” (Expte. N° 23302/2019). Cámara Federal de Córdoba, Sala A. Sentencia del 14 de noviembre de 2022.

2.a. Plataforma fáctica

El apoyo de A.B. interpuso acción de amparo a los fines de que la obra social OSCOMM y la prepaga OSDE cubrieran los honorarios de los acompañantes terapéuticos que necesita las 24 horas del día, los 365 días del año y que se respeten los acompañantes terapéuticos con los que ya vienen trabajando desde hace muchos años.

El principal fundamento del pedido se relaciona con que A.B. padece un cuadro de autismo severo con retraso mental, desde los dos años de edad. Toda la familia ha asistido de manera constante, ya que no puede estar solo, sufre de ataques de ansiedad, ira, impulsividad y agresividad, y que desde hace algunos años, su equipo de acompañantes terapéuticos ha logrado una mejora en su conducta y han podido contenerlo de manera adecuada. Se pone de manifiesto que los informes de los profesionales intervinientes recalcan que sería muy difícil cambiar o mejorar el dispositivo de acompañamiento existente en virtud de las graves dificultades por las que la familia ha pasado para lograr una rutina más saludable a la previa de años anteriores.

Sin perjuicio de ello, tanto la obra social como la empresa de medicina prepaga se niegan a cubrir este acompañamiento por encontrarlo excesivo y por no estar incluidos los profesionales requeridos en la cartilla de prestadores de cada una de ellas. Además exigen que el acompañamiento que se otorgue sea el de internación en un hogar de día, soslayando el hecho de que los hogares de día prestadores no reciben personas con la discapacidad que presenta A.B. y los que sí lo hacen, se han negado a recibirlo.

2.b. Historia procesal

En el marco de un proceso iniciado ante la justicia provincial se hizo lugar a una medida cautelar a los fines de la cobertura de las prestaciones requeridas. La que fue renovada en varias oportunidades, atento haberse declarado la competencia de la justicia federal.

Al remitirse la causa al Juzgado Federal N° 1 de Córdoba, se dictó sentencia, con fecha 04 de mayo de 2022, haciendo lugar a lo requerido por la parte actora, en razón de que el derecho a la salud se encuentra, en este caso, íntimamente relacionado con el primigenio derecho a la vida. Se ordena la cobertura del 100% de los gastos de acompañamiento terapéutico las 24 horas del día durante 365 días del año.

La sentencia de primera instancia hace hincapié en que el acompañamiento terapéutico requerido es el mejor dispositivo que se ajusta a la realidad del joven, lo cual se encuentra avalado por numerosos informes acompañados a la causa, que justifican que es este un apoyo necesario para su vida y para la de su familia conviviente. También se trae a colación el informe elaborado por la perito médica oficial que expresa que el acompañamiento terapéutico permanente no solo funciona como estímulo continuo al desarrollo de sus posibilidades sino de manera preventiva, conteniendo las crisis de violencia, impulsividad, heteroagresividad que ponen en riesgo su integridad y la de terceros.

A lo largo de la sentencia se resalta la estructura positiva que ha significado el equipo de acompañantes terapéuticos de A.B. en su vida, por lo que desarrollan un rol fundamental como intermedio en la dinámica familiar y relacionamiento social. Finalmente, se establece que rechazar la demanda implicaría dejar de lado el reconocimiento al disfrute del más alto nivel posible de salud, garantizado por nuestra Carta Magna.

La resolución de primera instancia fue apelada por la demandada, OSCOMM.

En cuanto a los agravios en la apelación, la demandada entiende que el decisorio es arbitrario y contrario a derecho por no existir justificación jurídica alguna para garantizar el acompañamiento terapéutico 24 horas los 365 días del año. Además se adiciona que los profesionales cuyo acompañamiento se requiere, no forman parte de la cartilla de prestadores de la obra social y que desviar fondos no previstos en su estatuto sin la correspondiente contrapartida económica, es contrario a derecho, perjudicando a los restantes afiliados, lo que equivale a una violación de la legislación aplicable, la que de manera alguna admite que las obras sociales brinden a sus afiliados todo lo que requieran.

2.c. La resolución del Tribunal

La Cámara Federal entendió, al igual que el Juzgado de 1° Instancia, que cuando se encuentra en juego el derecho a la salud de una persona con discapacidad, lo que está en juego el derecho a la vida, garantizado por la Constitución Nacional, y reconocido en los Tratados Internacionales con rango constitucional. A lo largo de la sentencia, se desglosan las normas que se encuentran en juego, entre ellas, la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad (Ley 26.378), la Ley 24.901 que establece un sistema de prestaciones básicas en habilitaciones y rehabilitación integral a favor de personas con discapacidad, la Ley 26.657 de Protección de Salud Mental y la Ley 27.043 que establece la cobertura de salud de pacientes con Trastorno del Espectro Autista (TEA).

Se trae a colación el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que la Ley de Discapacidad instituyó un sistema de protección integral para las personas con discapacidad tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, estableciendo un régimen particular en relación a los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado6.

Se pone de resalto que el objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, sino prestaciones según necesidades que representan una igual posibilidad de gozar buena salud dentro de un sistema universal y solidario.

La Cámara desestima el recurso de apelación interpuesto y confirma la sentencia de primera instancia, atento entender que no se logran rebatir los sólidos argumentos expuestos en la sentencia de grado, existiendo una mera discrepancia con el criterio del a quo. Se afirma que negar la cobertura requerida implicaría violar la naturaleza y finalidad de toda la normativa vigente en nuestro país.

Así las cosas, la cobertura de salud de las personas con discapacidad debe ser integral y se deben proporcionar los servicios de salud que específicamente necesiten las personas como consecuencia de su discapacidad de conformidad a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, más aún cuando, como en el caso bajo análisis, existe un riesgo en la salud de la persona.

3. Causa “Asociación Azul c/ IOMA y otro/a s/ pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos” (n°24.150). Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata. Sentencia del 8 de junio de 2021.

3.a. Plataforma fáctica

La “Asociación Azul por la Vida Independiente de las Personas con Discapacidad” demandó a la Provincia de Buenos Aires, a través de IOMA, que reconozca la figura de Asistente Personal para todos sus afiliados con discapacidad. Dicho reclamo se asentó a la luz del modelo social y de Derechos Humanos sobre la discapacidad. El principal fundamento de esa petición fue el derecho a la vida independiente y a ser incluido en la comunidad, que se encuentra previsto en el artículo 19 de la CDPD.

3.b. Historia procesal

En primera instancia, la jueza resolvió a favor de la Asociación Azul. En este sentido, reconoció el derecho a toda persona con discapacidad afiliada a IOMA a acceder a la Asistencia Personal. A su vez, ordenó a IOMA crear la prestación de Asistencia Personal y determinó cómo hacerlo. También aconsejó al Poder Legislativo a que vuelva a tratar el proyecto de ley sobre Asistencia Personal.

Por su parte, IOMA apeló la decisión de la jueza. Sus fundamentos fueron: 1. Que la jueza se ha extralimitado en su competencia. La demandada argumentó que el Poder Judicial no puede crear y regular una nueva prestación del IOMA, siendo que dicha tarea corresponde a los poderes Legislativo y Ejecutivo; 2. Las prestaciones que ofrece IOMA (esto es, acompañante terapéutico, cuidador y enfermería) cumplen la misma función que el Asistente Personal. Según la demandada, el sistema que ofrece IOMA permite una buena formación y control de las personas que asisten; 3. Por último, IOMA aseguró que la sentencia de primera instancia crea un privilegio en el pago de los Asistentes Personales, perjudicando económicamente al sistema de prestaciones.

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo fue la encargada de decidir si IOMA tiene razón en su apelación o no. Finalmente, la Cámara decidió, por voto mayoritario (dos votos de los tres jueces que componen el tribunal), que no le asistía la razón a IOMA y coincidió con la decisión de primera instancia.

3.c Resolución del Tribunal

La Cámara entendió que la jueza no excedió sus funciones en su pronunciamiento. Partió de la base de los derechos reconocidos en la Constitución y en la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, que tiene jerarquía constitucional, y en la obligación que imponen a los Estados de protegerlos. El caso debe ser tratado por los/las juezas, en tanto la materia que se trata consiste en la protección de los derechos humanos. Las juezas y jueces pueden exigir a los poderes ejecutivo y legislativo que tomen medidas positivas para que cumplan con lo dispuesto en los tratados internacionales, sobre todo cuando se trata de personas con discapacidad, ello según lo dispuesto en los artículos 75 inc. 23 de la Constitución Nacional -y art. 36 incs. 5 y 6 de nuestra Constitución provincial- (como también por lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

Explícitamente, el primer voto de Cámara resalta que el mandato constitucional referido expresa el deber de promover “medidas de acción positiva” que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en resguardo de un grupo de extrema vulnerabilidad. A su vez, resalta que el control judicial de la actividad administrativa, la cual se posa en el principio de legalidad, habilita al juez para actuar en la concreción de dichas medidas. Ante ciertas “omisiones ilegítimas” de la administración, el voto resalta que la judicatura debe actuar y suplir dichas omisiones. En este sentido, subraya que es el posicionamiento adoptado en la última reforma constitucional, la cual indica una apertura al derecho internacional de los derechos humanos- y el que fue reafirmado por la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) en su art. 1 y 2. Esto, por cuanto, que en la redacción de dichos artículos se resalta que “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte...” (art. 1) y “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta ... las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos…” (art. 2 CCCN). La constitucionalización del derecho exige, entonces, - en palabras del vocal - un giro hacia el activismo judicial que garantice la efectividad de esos derechos.

A tenor de una lectura constitucional de los derechos en juego, las prestaciones que ofrece actualmente IOMA no son suficientes para garantizar el derecho a una vida independiente e inclusión en la comunidad. Numerosos instrumentos internacionales y específicamente la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, reconocen el Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (artículo 19). También tuvo en cuenta la Observación General N° 5/17 -sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad-, que resaltó la importancia de que las personas con discapacidad cuenten con la posibilidad de tomar opciones y ejercer el control de manera personal e individual en todas las esferas de su vida, mediante la creación de formas de apoyo que potencien el pleno ejercicio de sus derechos, como la asistencia personal.

En 2017 el Comité de la CDPD de Naciones Unidas lanza su Observación General Número 5 (OG 5) dedicada a este Artículo 19. Allí se especifica que “La asistencia personal se refiere al apoyo humano dirigido por el interesado o el ‘usuario’ que se pone a disposición de una persona con discapacidad como un instrumento para permitir la vida independiente …”. Luego, indica que la asistencia puede variar según cada persona en singular, aunque se pueden rescatar algunos elementos precisos que lo diferencian de otros tipos de ayuda personal. Entre otros, estos son:

A. La financiación de la asistencia personal debe proporcionarse sobre la base de criterios personalizados y tener en cuenta las normas de derechos humanos para un empleo digno. Debe estar controlada por la persona con discapacidad y serle asignada a ella para que pague cualquier asistencia que necesite.

B. El servicio está controlado por la persona con discapacidad;

C. Este tipo de asistencia es una relación personal. Los asistentes personales deben ser contratados, capacitados y supervisados por las personas que reciban la asistencia, y no deben ser “compartidos” sin el consentimiento pleno y libre de cada una de estas personas.

D. La autogestión de la prestación de los servicios. Las personas con discapacidad que requieran asistencia personal pueden elegir libremente el grado de control personal a ejercer sobre la prestación del servicio en función de sus circunstancias vitales y sus preferencias.

Asimismo, valoró lo que mandan las leyes internacionales, de Argentina y de la Provincia de Buenos Aires, referidas a los derechos de las personas con discapacidad y a las medidas que hay que tomar para que esos derechos sean efectivos. Con fundamento en esas normas y también en numerosa jurisprudencia, el Tribunal consideró que es necesario implementar la figura del Asistente Personal. Las opciones que ofrece el IOMA (enfermería, cuidador y acompañante) no cumplen las mismas funciones, siendo que no tienen como foco la pretensión de asegurar una vida independiente ni la plena participación en la comunidad de las personas con discapacidad. Es decir, manifiesta la Cámara que dichas opciones no priorizan la voluntad de las personas con discapacidad. Si se reconoce la figura del Asistente Personal, las personas con discapacidad podrán acceder al ejercicio de otros derechos propios del despliegue de autonomía [educación, trabajo, etc].

Sin embargo, ese fue el voto de la mayoría de la Cámara. El voto en disidencia del Dr. De Santis sostuvo que el diseño de esas políticas activas les compete, en la medida que proponen actos de mérito en la respuesta al interés público subyacente, pero que “escapan a toda especie justiciable, mientras no se concreten en fórmulas exigibles”. Traza que el sistema republicano de división de poderes exige que, si bien plausible y suficiente para suscitar la intervención de la actividad legislativa que instituye la relación jurídica y así la exigibilidad por todos quienes resulten destinatarios, escapa a la actividad judicial hasta tanto no lo haga el poder legislativo.

IV. Análisis de la jurisprudencia seleccionada.

IV. A. El supuesto privilegio a personas con discapacidad

Los casos analizados demuestran la barrera que deben atravesar las personas con discapacidad para hacer efectivo su derecho a una protección integral. Un razonamiento judicial que dé lugar a creer que la cobertura resultaría un privilegio para ciertas personas indica, según intentaremos demostrar, no articula un alcance adecuado para las leyes protectorias del derecho de personas con discapacidad, cuando de lo que se trata es, por caso, de brindar este tipo de tratamientos. Se violaría abiertamente la normativa vigente tanto constitucional como supranacional, lo que deviene inaceptable. En esta línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en autos “Furlan, Sebastián y Familiares c. Argentina” del 31/8/2012, sostuvo que... “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial...” . Ahora bien, ¿qué implica dicha protección especial? ¿Qué emerge del modelo social de la discapacidad que surge de la CDPC?

Lo primero, sería descartar argumentos que reducen los compromisos asumidos por el Estado [el cual, con la normativa inferior ha optado por indicar que - en principio - son las obras sociales (y prepagas) las que deben cubrir dichas prestaciones] a compromisos de índole médico: medicamentos, rehabilitación, intervenciones quirúrgicas, etc. Al hablar de un componente interactivo de la discapacidad se le ha otorgado al entorno un peso de abordaje. El entorno debe ser modificado (Poner rampas para usuarios y usuarias de silla ruedas, por ejemplo) y, a su vez, asumir prestaciones [o dispositivos] para llevar adelante una vida doméstica y una vida que se proyecta hacia lo no doméstico, es decir, proyectos de vida tales como estudiar, trabajar, transitar la ciudad- transporte- entre otros. En este sentido, la protección especial- al menos en lo que aquí discutimos - está ligada a la cobertura de gastos que implican ciertas funcionalidades en la vida de una persona con discapacidad. Así, debemos rechazar recortes que indiquen que este tipo de prestaciones, como son en estos casos la asistencia personal o apoyo, no deben estar cubiertas, utilizando argumentos de carácter médico que implican que sólo las prestaciones médicas deberían estar cubiertas.

Por su parte, consideramos necesario descartar - también- los razonamientos que intentan indicar que son las familias las que deben cubrir este tipo de gastos de prestaciones. Los argumentos que podemos ofrecer son de tipo filosóficos políticos: al momento de dotar de jerarquía constitucional a la CDPD, el Estado argentino se comprometió con ciertos presupuestos de teoría de la justicia de carácter distributivo. Aunque este artículo excede las posibilidades de explicitar las discusiones alrededor de qué argumentos sostienen la necesidad de distribución - en relación a riquezas, oportunidades, etc - diferenciada a personas con discapacidad en relación a la desventaja social inmerecida en razón a la percepción equivocada que tiene parte de la sociedad respecto a la discapacidad. Sin embargo, podríamos remitirnos al alcance rawlsiano de distribución de bienes (Gastaldi, 2020a) y, al menos desde una teoría liberal igualitaria, asumir que, en caso que se pretenda tener una sociedad justa, debemos reconocer un mínimo de bienes a todos los individuos y, a su vez, una conscia de “aventajar a las personas menos aventajadas”. Esto es, si admitimos - tal como Rawls (1995) indicaría - que las desigualdades naturales son inmerecidas, debemos centrarnos en distribuir bienes primarios sociales bajo un criterio diferencial.

Si aceptamos que el Estado ha asumido el compromiso de redistribución, cualquier razonamiento que pone la obligación de cobertura en cabeza de la propia persona con discapacidad o su familia, resulta equivocado. Pero, sobre todo, más allá de la corrección o incorrección de ese razonamiento, lo importante es destacar que la consecuencia de un razonamiento tal como "sus familiares deben cubrir los costos" hace depender a personas con discapacidad de su entorno inmediato: la familia o entorno familiar. Podríamos aquí advertir que los y las familiares no deberían estar obligados al cuidado, ni a cubrir los gastos de cuidado.

En relación a la Ley de Discapacidad N° 24.901, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que se instituyó un sistema de protección integral para las personas con discapacidad tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de las personas con discapacidad, y las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. Y ha expresado que “El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraran en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan – en lo posible - neutralizar la desventaja que la discapacidad provoca”7.

Ahora bien, asumido que las obras sociales deben cubrir este tipo de prestaciones, podemos ahora indagar qué ocurre con la posición alegada por estas cuando advierten que caerían en un crack económico si cubren lo peticionado.

La alegación de riesgo de crack económico para el ente mutual, sin mayor prueba que su afirmación, es caer en una falacia de pendiente resbaladiza. A su vez, el argumento utilizado por las obras sociales parte de una errónea interpretación del valor de la igualdad.

Comenzaremos por desmantelar la falacia. La falacia de pendiente resbaladiza consiste en presentar un argumento que, a simple vista parece persuasivo, pero consiste en generar una encadenación de eventos supuestamente inevitables que culminan en una situación de crisis o colapso, que nadie [en un sano juicio] podría asumir. Por tanto, el primer evento - o premisa - debería quedar descartado. Funciona de la siguiente manera: si a, entonces b; si b entonces c; y c entonces d; d es indeseable. En el argumento esbozado por las obras sociales según el cual si a) les cubren las prestaciones a afiliados con discapacidad que exigen cobertura costoso, entonces b) C) no se va a poder cubrir las prestaciones de otras personas afiliadas [incluidas personas sin discapacidad]; d) entonces, la obra social caerá en un colapso. Pero, ¿qué pruebas ofrecen de c) y de d)?

Cabe resaltar que suele presentarse como falacia toda vez que no se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada por la actora.

A su vez, si se asume que "habrá crack económico" se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos fundamentales como lo son: el derecho a la vida; a la salud; derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Por otro lado, sobre la insistencia del argumento de la necesidad que quien ampara y sea "beneficiado/a" con la cobertura cuente con carencia económica, se sostiene que, de no hacerlo, implicaría concentrar la ayuda que brinda el agente de salud en el sector de beneficiarios con capacidad económica bastante para soportar el porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llegaría a los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende completamente del financiamiento de la obra social8. No consideramos atendible este argumento, ya que la mentada cobertura tiene un sustento en la solidaridad del sistema y la protección de la dignidad humana de personas con discapacidad, por lo cual, no sería aceptable este trato discriminatorio entre aquellos quienes personalmente o con el aporte familiar puedan solventar por sí a cobertura, y quienes no puedan hacerlo. Este pensamiento se sustenta en una idea mercantilista que plantea que el agente de salud concentrará financiamiento en los beneficiarios con cierta capacidad económica propia y abandonará a los que carecen de ella..

Ahora bien, en relación al principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución de la Nación Argentina (C.N.), reza: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. Dicho principio puede ser interpretado de dos maneras:

O bien impone que sólo se considere igual aquello que es considerado como tal por el legislador a partir de su idéntico tratamiento legal;

O bien impone que se evalúe la razonabilidad de las distinciones efectuadas por el legislador sobre la base del material jurídico preexistente.

Lo primero se limita a indagar qué distinciones ha ofrecido el legislador. El segundo admite que existen razones por las que el legislador ha consagrado una protección integral a las personas con discapacidad con una lógica distinta a la protección de la salud de los habitantes argentinos en general.

Aunque ambas interpretaciones del principio de Igualdad ante la ley desestimarían el argumento de privilegio de las personas con discapacidad, nos detendremos a analizarlos.

En cuanto a la primera interpretación del principio, se justifica que los pronunciamientos judiciales actuales deben mantener con las decisiones institucionales del pasado -sean éstas legislativas o judiciales- y la coherencia o compatibilidad que debe surgir entre las decisiones pasadas y las presentes. Impone la exigencia de mirar al pasado (Barbará, 2006) y propone evitar que se trate un caso actual de manera diferente a la manera en que fueron tratados casos similares en el pasado. Atienza (2003) muestra que este sentido de principio de igualdad pretende que se satisfagan los requisitos de consistencia y de coherencia. Ello trae aparejada seguridad jurídica.

En cuanto a la segunda interpretación posible en torno al principio indicado, podemos precisar que el principio de igualdad prescribe que cada uno de esos casos que presentan entre sí semejanzas o diferencias deontológicamente relevantes, deben ser resueltos siempre de manera igual –si son relevantemente semejantes- o siempre de manera diferente –si son relevantemente diferentes-. A grandes rasgos, podría afirmarse que esos supuestos que acabamos de enunciar constituyen aquello que debe aceptarse para que el principio de igualdad ante la ley no resulte reducido al principio de legalidad y para que podamos admitir como correcta y relevante la formulación del mismo que nos habla de que “los casos iguales deben ser tratados de igual manera y los casos diferentes de manera diferente en proporción a sus diferencias”.

Cuando las obras sociales pretenden argüir que estamos ante un privilegio, pretenden entender “como igual aquello” que el legislador entendió como desigual. Cuando el legislador ha tratado a las personas con discapacidad de manera “desigual”, ello implicó tener en cuenta a aquellos que se encuentran situados de manera diferente y tomar las medidas apropiadas a fin de llevar a cabo el ideal de igualdad de manera real y no ilusoria.

La jurisprudencia ha dicho que “son estos casos puntuales, donde las obligaciones de las autoridades públicas y de las obras sociales deben generar acciones positivas a favor del derecho a la salud y del derecho a la plenitud de la vida. Ello es así por cuanto el objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud dentro de un sistema universal y solidario”9. Así las cosas, nuestro derecho ha considerado una teoría de los derechos humanos hacia personas con discapacidad, sosteniendo como un imperativo legal que toda persona es merecedora de tener los medios necesarios para desarrollar su vida. Y, si asumimos el modelo social, no podemos limitar la noción de "medios" a prestaciones únicamente médicas, sino que deben englobarse asistencia y apoyos. Dicha protección integral es la que logra una igualdad real. Las normas jurídicas que rodean a la materia tienen como objetivo el logro de la inclusión de las personas con discapacidad.

En este punto, en la jurisprudencia analizada10 se ha entendido que fallar en contrario de la pretensión de la actora implicaría un reconocimiento en abstracto de derechos fundamentales pero sin operatividad, sin vigencia real, sin posibilidad de ser exigidos en las situaciones concretas por los habitantes del país, quienes al fin y al cabo resultan ser titulares de los referidos derechos. En términos concretos, implicaría dejar de lado este reconocimiento al disfrute al más alto nivel posible de independencia y calidad de vida.

V. Autonomía de personas con discapacidad. Conclusiones.

Cabe destacar ese móvil en juego: la autonomía de personas con discapacidad. El principio de autonomía ha sido declarado como una pretensión política de la CDPD. Mucho podríamos discutir en relación a qué se entiende por autonomía (autonomía personal; moral; relacional, etc.) pero, sin entrar en distinciones de alcance y sentido del principio, en este artículo nos conformamos con describir cómo, al momento de condenar a las obras sociales a la cobertura de este tipo de prestaciones, se traía a colación la pretensión de autonomía de personas con discapacidad.

Así, cuando se requieren los servicios de un acompañante terapéutico, este profesional interviene acompañando, cuidando, estimulando e integrando socialmente a aquellas personas que se encuentran imposibilitadas de desarrollarse de manera autónoma. Esta prestación está concebida para desarrollar acciones que auxilien y complementen el tratamiento que el paciente recibe por parte del profesional, para así alcanzar el objetivo de continuar con un tratamiento sin aislar al paciente de su entorno social y familiar. En este marco fáctico legal, se torna esencial buscar una solución coherente con el fin tuitivo de la normativa aplicable, otorgando una cobertura tal que se ajuste a las necesidades y requerimientos de la persona con discapacidad11.

En conclusión, a los fines de promover la autonomía e independencia de las personas con discapacidad - y la emancipación de estos hacia sus entornos inmediatos- consideramos central dilucidar el alcance y sentido del principio de igualdad en estricta relación con el principio de autonomía. Para ello, resulta vital la prestación de una cobertura completa e integral por parte de las obras sociales y del propio Estado, que no cuenten con un criterio "médico" de la discapacidad que desconozca la necesidad de eliminar barreras sociales y materializar la oportunidad de una inclusión social a la hora de garantizar los derechos en juego.

Referencias bibliográficas

• Alemany, M. (2018). Igualdad y diferencia en relación con las personas con discapacidad. (Una crítica a la Observación n.ª (2014) del Comité (UN) de los derechos de las personas con discapacidad). Anales de la Cátedra Francisco Suárez 52, pp. 201-222.

• Atienza, M. (2013) Curso de argumentación jurídica. Ed. Trotta. Madrid.

• Barbará, J. A. (2007) “Principio de Igualdad. Opciones que plantea la solución de casos” en Diez Años, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. pág. 108.

• Blanco Pighi, María Florencia. El cambio de paradigma en torno a la capacidad en Argentina. Revista Derecho y Salud. UBP. Vol. 6. N° 7. Diciembre 2022. ISSN (Ver. impresa): 2591-3468.

• Gastaldi, P. (2022a) Un abordaje rawlsiano al sistema de apoyos a personas con discapacidad. Revista de Estudios Jurídicos y Sociales - Número 6 - Diciembre 2022. Extraído de https://ijeditores.com/pop.php?option=articulo&Hash=56a223166fdba06e8f86ed31500da432

• Gastaldi, P. (2022b). El consentimiento informado de personas con discapacidad (Colección ETHOS). Córdoba, Argentina: Editorial UCC.

• Palacios, A (2000) Derecho a la igualdad y medidas de acción positiva - REVISTA QUORUM - REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MAR DEL PLATA. Recuperado enttp://www.saij.gob.ar/agustina-palacios-derecho-igualdad-medidas-accion-positiva-dacf010005-2000-12/123456789-0abc- defg5000-10fcanirtcod

• Palacios, A. (2008). El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidad. Madrid: Cinca.

• Palacios, A. y Romañach J. (2006). El modelo de la diversidad. La Bioética y los Derechos Humanos como herramientas para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional. Madrid: Diversitás.

• Palacios A. y Romañach J. (2008) El modelo de la diversidad: una nueva visión de la bioética desde la perspectiva de las personas con diversidad funcional (discapacidad). Revista Intersticios – Revista Sociológica de Pensamiento Crítico- VOL. 2 – Madrid. Recuperado en Web: http://www.scholarlyexchange.org/ojs/index.php/InterSoc/article/viewFile/2712

• Rawls, J. (1995). Teoría de la justicia. México DF, México: Fondo de Cultura Económica.

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