Suspensión cautelar en vía de amparo: carga de la prueba e inclusión de la salud mental dentro del derecho fundamental a la integridad física

Interim Suspension of amparo proceedings: burden of proof and the inclusion of mental health within the fundamental right to physical integrity

Marc Suñer P.1

DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2023)19

Comentario a

Alberto Navarro Ramírez vs. Ministerio Fiscal

(Auto 139/2022, de 26 de octubre de 2022)

Tribunal Constitucional de Españan

RESUMEN:

En momento complicado de la pandemia ocasionada por el COVID-19, el Ministerio Fiscal insta la vacunación, contra dicha enfermedad, de una anciana con capacidad de obrar modificada, cuyo representante legal era su hijo, en contra de la voluntad de este último. Todas las instancias judiciales dan la razón al Ministerio Fiscal, porque consideran que la vacunación era beneficiosa para la madre; por lo que el hijo interpone un recurso de amparo, en el que solicita la suspensión cautelar de resolución, que ordenaba la vacunación de la madre. El Tribunal Constitucional deniega la suspensión basándose en un incumplimiento por parte del recurrente, de demostrar el perjuicio que le ocasionaría la eventual ejecución de la sentencia. Consideramos que esta vía no es la más adecuada jurídicamente, aunque el resultado es correcto. El comentario pretende demostrar un argumento alternativo basado en que la suspensión de la ejecución de la sentencia vulneraría los derechos fundamentales de la madre.

ABSTRACT

During a complicated moment of the COVID-19 pandemic, the Public Prosecutor's Office appeared before a first instance court to petition the vaccination, against said disease, of an elderly woman with modified capacity. The legal guardian was her son, and the opposed the vaccination of his mother. Every court agreed with the Public Prosecutor's Office, because they considered that the vaccination was beneficial for the woman; therefore, the son filed a “recurso de amparo”, requesting the interim suspension of the ruling, which ordered the mother’s vaccination. The Constitutional Court denied the suspension on the grounds that the appellant had failed to demonstrate the harm that would be caused by the eventual execution of the ruling. We consider that this argument is not the most appropriate, although the result is correct. This paper intends to demonstrate an alternative argument based on the fact that the suspension of the execution of the ruling would violate the fundamental rights of the mother.

PALABRAS CLAVE: Derechos Fundamentales, integridad física, capacidad, suspensión, cautelar.

KEY WORDS: Fundamental rights, physical integrity, capacity, suspension, interim.

I. Introducción

La controversia tiene lugar en noviembre de 2021. Una señora anciana, cuya capacidad había sido modificada por padecer de Alzheimer, vivía en una residencia para mayores. La representación estaba reconocida a su hijo, quien se negaba a que su madre recibiera la vacuna contra el COVID-19. En noviembre de ese año, el Ministerio Fiscal consideró inadecuado el ejercicio que el hijo hacía de la potestad de guarda de su madre, e instó ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde una autorización judicial para que se le administrara la vacuna contra dicha enfermedad.

Es importante recordar el contexto sanitario del momento. El 2 de noviembre de 2021, habían 37.317.388 españoles que contaban con la pauta de vacunación completa. 1.074.853 españoles contaban con una dosis de refuerzo; y desde el 1 de agosto de 2021 hasta el 2 de noviembre de 2021, aproximadamente 500.000 personas contrajeron la enfermedad y 6.000 personas fallecieron a causa de esta (Ministerio de Sanidad del Reino de España, 2021).

El Juzgado de Primera Instancia autorizó a que se vacunara a la madre, argumentando que “se considera que la vacunación contra el COVID-19 es una medida médico-sanitaria necesaria, que tiende a proteger adecuadamente la salud de la señora (…) que por su edad, su situación pluripatológica, y su estancia en un centro de mayores –donde es un hecho notorio y público que se han dado altos índices de contagio y mortalidad por la Covid-19–, se configura como la última alternativa eficaz para la adecuada protección de su vida frente al riesgo real de desarrollar una enfermedad grave por Covid-19”.

El Juzgado también tuvo en consideración la siguiente circunstancia: “el hecho de que todos los compañeros de residencia (de la madre) se encuentren vacunados salvo ella ha generado que en cumplimiento de las normas sanitarias, se halle en un estado de semi aislamiento impuesto por las normas de distanciamiento social, lo que unido a su enfermedad degenerativa que le impide comprender su situación, le está generando un perjuicio no solo a su salud física (mayor riesgo de contagio ante el virus y en su caso de efectos más adversos) sino también de salud mental, pues ha perdido la cercanía de los que le rodean y en consecuencia se ve privada de gestos de afectos”.

El 1 de abril de 2022, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas desestimó el recurso de apelación que el hijo había interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia. La Audiencia aplica el artículo 9.3 de la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente, el cual limita el poder de decisión que tienen los representantes de las personas incapacitadas para prestar el consentimiento en su nombre. La limitación consiste en que aquellas decisiones que no se adopten “atendiendo al mayor beneficio para la vida o salud del paciente” deben ser autorizadas por un Juez, con posible intervención del Ministerio Fiscal en el proceso. Y precisamente, la Audiencia Provincial de Las Palmas, con apoyo del Ministerio Fiscal, desestimó el recurso de apelación del hijo, haciendo suyos muchos de los argumentos del Juez de Primera Instancia.

El hijo interpone un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional contra la resolución de la Audiencia Provincial, y el 13 de septiembre de 2022, el recurso fue admitido a trámite por el Pleno del Tribunal, quien recabó para sí el conocimiento del recurso ex. artículo 10.1.n) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (“LOTC”).

II. Litigio ante el Tribunal Constitucional

I. Posición del demandante en amparo

El hijo de la anciana incapacitada judicialmente alega la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación (artículo 14 CE), a la integridad física y moral (artículo 15 CE), a la intimidad (artículo 18 CE), en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales (artículo 24.1 CE). Considera que no concurren los requisitos exigidos por la doctrina constitucional para imponer la vacunación obligatoria, que no ha habido el consentimiento informado que exige la Ley de autonomía del paciente, y que no hay evidencias científicas que justifiquen “que la llamada vacuna Covid-19 presente más beneficios que riesgos para la salud de la afectada”.

1. Pieza separada de suspensión

Adicionalmente, solicita que se suspenda la ejecución de la resolución recurrida –que ordenaba la vacunación inmediata de la paciente–, porque llevarla a cabo frustraría el objetivo del propio recurso. Concretamente, el artículo 56.1 LOTC establece que “cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.”

III. Decisión del Tribunal Constitucional sobre la suspensión

La suspensión es denegada por el Tribunal. Para empezar su argumentación, apunta que la interposición de un recurso de amparo, como regla general, no suspende los efectos de la sentencia impugnada. La sentencia únicamente se suspenderá cuando se cumplan dos requisitos acumulativos: (i) que su eventual ejecución produzca un perjuicio al recurrente que haga perder al amparo su finalidad; y (ii) que la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona ex. artículo 56 LOCT.

Al hacer una revisión de su jurisprudencia2, el Tribunal recuerda que la suspensión de la ejecución de resoluciones firmes es una medida excepcional y de interpretación restrictiva, ya que todos los actos de los poderes públicos gozan de una presunción de legitimidad3. Además, señala que “el perjuicio irreparable debe ser real, sin que sea posible alegar un perjuicio futuro o hipotético4”.

La ratio decidendi se fundamentó en una asentada doctrina propia5 que sostiene que “no procede la suspensión (…) excepto en el caso de que el recurrente acredite suficientemente la irreparabilidad que para sus derechos fundamentales pudiera tener la ejecución”. Por este motivo –que el recurrente no ha acreditado el perjuicio que la ejecución conllevaría para su recurso– el Tribunal decidió no suspender la ejecución de la resolución recurrida.

Valoración crítica

Nuestro comentario –que realmente inicia aquí– tiene dos objetivos: (i) valorar la doctrina del Tribunal que impone al recurrente el requisito de acreditar los perjuicios que se derivarían de una eventual ejecución de la sentencia recurrida; y (ii) proponer un argumento más jurídicamente coherente para llegar al mismo resultado. No porque la denegación de la suspensión sea la respuesta correcta en todo caso6, sino porque nuestra lectura honesta del caso nos dice que la denegación de la suspensión es la respuesta jurídicamente correcta.

I. Perjuicio al recurrente que haga perder la finalidad del recurso: carga probatoria

Como hemos dicho, el Tribunal ha basado su decisión en una asentada doctrina propia que impone al recurrente que solicita la suspensión, el deber de acreditar los perjuicios que harían perder al amparo su finalidad, en caso de que se ejecute la sentencia o resolución que se impugna. Esta línea jurisprudencial no es compatible con la literalidad del artículo 56.2 LOTC, que habilita al Tribunal para disponer “de oficio o a instancia del recurrente” la suspensión de los efectos de la resolución cuando su ejecución “produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad”. Esta carga probatoria sobre el perjuicio, que el Tribunal impone sobre el recurrente, no tiene base normativa.

Por muy singular que sea, y por muchas facultades de legislador negativo que tenga (Gambino et al, 2017: 303), el Tribunal Constitucional está sujeto a la Constitución y a su Ley Orgánica. Estas normas definen al Tribunal como el máximo intérprete de la Constitución y le encargan la resolución de determinados recursos; pero dentro de estas labores de interpretación y aplicación de las normas de ninguna forma se encuentra la creación normativa. Precisamente, al imponer la carga de la prueba del perjuicio sobre el recurrente, el Tribunal Constitucional se inmiscuye en labores legislativas, porque no declara la inconstitucionalidad del artículo 56.2 LOTC, sino que establece ex novo una regulación sobre la suspensión cautelar.

La decisión del legislador al redactar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es evidente: descargar al recurrente de la carga de demostrar cómo una eventual ejecución frustraría la finalidad del recurso. Además de que el artículo lo dice literalmente (vid. supra), el apartado 3 del artículo 56 reconoce al Tribunal la facultad de “adoptar cualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento”. Como vemos, el legislador ha querido aligerar la responsabilidad del recurrente por cualquier deficiencia probatoria de su parte, lo cual es coherente con la finalidad del recurso de amparo: tutela última y principal de los derechos fundamentales. Prueba de esto es que el propio Tribunal Constitucional ha definido el recurso de amparo como “escasamente formalista7”.

La regulación de la suspensión cautelar del acto en vía de amparo contrasta con la suspensión cautelar en el orden civil, para la cual el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la carga de la prueba del perjuicio al recurrente, al decir que únicamente podrán adoptarse “si quien las solicita justifi(ca), que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”. Debido a que los intereses que se tutelan en el proceso civil son de valor inferior a los que se tutelan en vía de amparo, el legislador sí ha impuesto para quien pide la suspensión en el primero, que pruebe el perjuicio que se le ocasionaría por no suspender cautelarmente la resolución impugnada8.

Ahora bien, puede parecer que pensamos que el Tribunal Constitucional tiene una función de averiguación e investigación activa, como ocurre con el Juez de Instrucción en el orden jurisdiccional penal. La LOTC únicamente reconoce al Tribunal la facultad de examinar las circunstancias del caso y decidir por sí mismo si suspende o no la ejecución de la resolución impugnada (o impone cualquier otra medida), independientemente de lo alegado por el recurrente. En general, el litigante tiene más probabilidades de que prospere la suspensión que ha solicitado si persuade al Tribunal sobre la frustración del objetivo del recurso, aportándole argumentos convincentes. Pero esto no quiere decir que la suspensión cautelar de la resolución impugnada tenga como conditio sine qua non que el recurrente deba acreditar el perjuicio que, en caso de ejecutarse, frustraría los objetivos que el recurso persigue. Al menos, no es un requisito legalmente establecido.

No obstante, sin importar que la ley no imponga la carga de la prueba al recurrente, el Tribunal considera que éste “incumpl(e) el gravamen que incumbe al demandante, en orden a acreditar la concurrencia de los presupuestos que justifican la medida cautelar, conforme a lo estatuido en el artículo 56 LOTC”.

II. Que la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona

El Tribunal Constitucional deniega la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida, basándose en que el recurrente no acreditó los perjuicios irreparables que se derivarían de dicha ejecución. Sorprendentemente, el Tribunal no entra a analizar el segundo requisito para la suspensión cautelar –que la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona–.

A nuestro juicio, es más jurídicamente coherente denegar la suspensión argumentando que ésta lesionaría los derechos fundamentales de la madre. Dedicaremos las siguientes líneas a explicar el porqué, proponiendo que la suspensión perturbaría el derecho de la madre a la integridad física del artículo 15 de la Constitución.

1. Derecho a la integridad física

El artículo 15 CE establece que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. En esta sección analizaremos la configuración del derecho a la integridad física a partir de su origen, precisaremos su contenido y propondremos la solución que estimamos correcta.

A. Orígenes del derecho a la integridad física

El derecho a la integridad física es la expresión jurídica de una concepción que los seres humanos tenemos de nosotros mismos: grosso modo, que los seres humanos somos valiosos y dignos de protección. Esta idea, que ha venido desarrollándose durante toda nuestra existencia, emerge en el plano jurídico-constitucional con las primeras declaraciones de derechos (en Estados Unidos y Francia, a partir de la Independencia de los primeros y la Revolución de los segundos) y se ha ido sofisticando y refinando con el paso del tiempo. Esto ha derivado en que cada vez se codifiquen más derechos y se amplíen los ámbitos de protección. Este fenómeno, conocido como vis expansiva, es inherente a la existencia misma del Derecho. Actualmente, algunos legisladores, jueces y académicos creativos afirman9 que inclusive la naturaleza goza de derechos (Lloredo Alix, 2023: 1011).

Pero el primer paso de esta “conquista de derechos” fue el reconocimiento de la vida humana como algo valioso y digno de protección. El segundo paso –o la consecuencia necesaria10– fue el de la integridad física. De esta forma, dado que la vida humana es valiosa y digna de protección, el Estado debe resguardar tanto la vida (que es una circunstancia biológica de una persona, en un momento determinado), como la propia persona como tal. Este es el objeto del derecho fundamental de la integridad física: el cuerpo humano.

Curiosamente, la Constitución Española de 1978 protege de modo singular este ámbito de la vida humana. Ni la Declaración Universal de Derechos Humanos ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos protegen la integridad física de modo específico11, sino que han “insertado” este derecho dentro de otros. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que muchas de las situaciones protegidas por el derecho a la integridad física en España, quedan protegidas por el derecho a la vida privada del Convenio (Suñer, 2022: 91).

B. Contenido del derecho a la integridad física

El Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la integridad física como “derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento12”. Este derecho, a su vez, se compone de dos pautas básicas: (i) la integridad física se halla referida al objeto del cuerpo humano en toda su extensión, abarcando indistintamente cualquiera de las partes o componentes que integran la realidad corporal; y (ii) el término “integridad”, que tiene varias acepciones, se refiere en este caso a la incolumidad del cuerpo humano: que permanezca sin lesión, menoscabo o daño; incluso, sin riesgo de tales (Medrano, 2018: 57)13. El Tribunal también ha conectado este derecho a no sufrir lesiones con la salud, ya que “el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal, queda comprendido en el derecho a la integridad personal del artículo 15 CE14”, de modo que ciertas afectaciones a la salud –únicamente las más graves– son susceptibles de vulnerar el derecho a la integridad personal.

Ciertamente, dentro del ámbito “físico” del derecho a la integridad física debemos incluir la esfera mental o psicológica del humano (Bartolomé Cenzano, 2020: 98), aunque hay autores que la encuadran dentro de la integridad moral (Medrano, 2018: 53). El debate no es ahora pertinente. Incluir la esfera mental o psicológica dentro del derecho a la integridad física es plenamente coherente con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se refiere en términos amplios al objeto de protección del derecho (“ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu”15), y también con diversos instrumentos internacionales. Entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que todas las personas tienen derecho al máximo nivel posible de salud física y mental; la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad16 protege la integridad física y mental de éstas; y específicamente, con la Resolución A/HRC/36/L.25, del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, suscrita por España, que recuerda el derecho de toda persona a la salud mental.

C. La vulneración del derecho a la integridad física y el Alzheimer

Una vez precisado el contenido del derecho a la integridad física, es posible afirmar que la decisión jurídicamente correcta era la de denegar la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, porque dicha suspensión vulnera el derecho fundamental de la madre a la integridad física. Haber suspendido la ejecución de la resolución hubiese implicado que no se vacunase a la madre contra el COVID-19. Pero la vulneración de sus derechos no reside en un mayor o menor riesgo contra dicha enfermedad, sino en la situación de aislamiento en la que se encontraba la anciana madre, la cual, por no estar vacunada, debía cumplir con unas normas de distanciamiento social que implicaban “el deterioro de su salud mental por la pérdida de la cercanía de los que la rodean y en consecuencia, se ve privada de gestos de afecto”, en palabras del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Telde

La solución que pasa por considerar que la vulneración de su derecho a la integridad física proviene de un posible contagio por COVID-19 no es acertada. El Tribunal Constitucional ha aclarado que el derecho a la integridad física solo puede lesionarse mediante daños graves y ciertos a la misma17, aunque también ha admitido que los “peligros reales18” o “riesgos inmediatos o futuros19” son susceptibles de lesionar dicho derecho.

Por esta razón, no puede sostenerse el siguiente argumento: “si la madre no se vacuna, enfermará de COVID–19, y por esto verá lesionado su derecho a la integridad física”. Es evidente: el argumento está basado en una circunstancia hipotética, que posiblemente nunca ocurra. Lo cierto es que dejar de vacunar a la anciana madre no ocasiona ningún menoscabo en su salud física, únicamente aumenta las probabilidades de que dicho menoscabo ocurra. Para el Tribunal Constitucional, las circunstancias inciertas, como esta sin duda lo es, no son susceptibles de vulnerar el derecho fundamental a la integridad física. Riesgo, incierto por definición, que es excluido por el Tribunal Constitucional. No obstante, admitimos estar ante un escenario probabilístico y reconocemos la razonabilidad de quienes consideran que el riesgo probabilístico en este caso sí es susceptible de vulnerar el derecho fundamental a la integridad física de la madre.

Conclusiones

El activismo judicial es un fenómeno que parece venir en aumento. Su presencia dentro del sistema legal es negativa, porque aumenta la inseguridad jurídica (priva al Derecho de uno de sus elementos más valiosos: la previsibilidad). Sí es cierto que en este caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentra lo suficientemente asentada como para ser previsible, pero no por ello deja de ser ilustrativo de un comportamiento patológico que emana de los Jueces y Tribunales. Hemos intentado exponer un argumento alternativo, y a nuestro juicio más adecuado, dentro de los límites legales de la suspensión cautelar en vía constitucional, amparándonos en los derechos fundamentales, para demostrar que el activismo judicial no solo es indeseable, sino muchas veces innecesario.

Referencias bibliográficas

• Bartolomé Cenzano, J. (2020). El derecho a la vida: Nuevos retos jurídicos para su disfrute con dignidad y sostenibilidad en tiempos de crisis. Madrid: Dykinson. Disponible en: https://www.digitaliapublishing.com/a/76721

• Gambino, S. (2019) El Sistema Constitucional Español. Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.

• García Amado, A (2016). Teoría de la argumentación jurídica (II). Almacén de Derecho, 10-02-2016. Disponible en: https://almacendederecho.org/teoria-de-la-argumentacion-juridica-ii

• Lloredo Alix, L. (2023). A post-humanist and anti-capitalist understanding of the rights of nature (with a coda about the commons). Oñati socio-legal series, 13, 1003-1035.

• Medrano, A. (2018). La interminable configuración del derecho fundamental a la integridad física. Revista Española de Derecho Constitucional, 144, 47–72. Disponible en: https://www.jstor.org/stable/26557973.

• Ministerio de Sanidad del Reino de España. (2021). Gestión integral de la vacunación del COVID-19 (Portal de transparencia). Madrid.

• Suñer, M. (2021). La Salud en su vertiente preventiva y el derecho al respeto a la vida privada: conclusiones sobre la sentencia Vavricka del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista Derecho y Salud, 7, 83-96.

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