El rol de la Justicia en la determinación de precios en contratos de salud privada: nueva doctrina jurisprudencial de ISAPRES en Chile

The role of Justice in pricing in private health care contracts: new jurisprudential doctrine of ISAPRES in Chile

Pamela Ignacia Urrejola Fernández1

DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2023)22

Comentario a

FREDES CON ISAPRE BANMÉDICA S.A. 30 de noviembre de 2022

Tercera Sala Constitucional, Corte Suprema

RESUMEN:

En el fallo comentado, se presenta un recurso de protección contra ISAPRE Banmédica, por aplicar un factor de riesgo por cada miembro del grupo familiar, lo que afecta, según la recurrente, el precio base del plan de salud. Se argumenta que esto va en contra de la interpretación correcta de las normas y menciona la inaplicabilidad de la tabla de factores según una sentencia previa del Tribunal Constitucional en 2010. Se alega, que la actuación de la ISAPRE viola garantías constitucionales y se solicita que se acoja el recurso, ordenando a la ISAPRE considerar solo el valor del plan base para todo el grupo familiar y restituir los montos pagados en exceso. La sentencia divide la controversia en tres aspectos: la legalidad o arbitrariedad de utilizar una tabla de factores de riesgo que altere el precio del plan de salud contratado, la legalidad de considerar el número de beneficiarios o cargas adicionales al determinar el precio final del contrato individual de salud, y la legalidad de los factores de riesgo y su cuantía establecidos por la ISAPRE, especialmente en el caso de una nueva carga menor de dos años, junto con el planteamiento final del voto disidente.

ABSTRACT

In the aforementioned ruling, an appeal for protection is filed against ISAPRE Banmédica, for applying a risk factor for each member of the family group, which, according to the appellant, affects the base price of the health plan. It is argued that this goes against the correct interpretation of the rules and mentions the inapplicability of the table of factors according to a previous ruling of the Constitutional Court in 2010. It is alleged that the ISAPRE's actions violate constitutional guarantees and it is requested that the appeal be upheld, ordering the ISAPRE to consider only the value of the base plan for the entire family group and to reimburse the amounts paid in excess. The judgement divides the controversy into three aspects: the legality or arbitrariness of using a table of risk factors that alters the price of the contracted health plan, the legality of considering the number of beneficiaries or additional charges when determining the final price of the individual health contract, and the legality of the risk factors and their amount established by the ISAPRE, especially in the case of a new charge of less than two years, together with the final approach of the dissenting vote.

PALABRAS CLAVE: ISAPRE; tabla factores riesgo; precio base; precio final; tabla única.

KEY WORDS: ISAPRE; risk factors table; base price; final price; unique table.

I. Introducción:

Para iniciar, es bueno tener un contexto del sistema de Salud en Chile, el cual es mixto, es decir, existe un sistema público (FONOSA) y un privado (ISAPRE). Ahora bien, el presente comentario de jurisprudencia se basa en una sentencia que dice relación con la ISAPRE Banmédica, por ende, del sistema privado, de esta manera es importante señalar que “el financiamiento privado es básicamente a través de la cotización para salud (7%) que realizan las personas en alguna de las siete ISAPRES abiertas o de las seis que son cerradas” (Aguayo, 2017: 2). Por otro lado, a modo de marco histórico en 1981 se crean las ISAPRES, como una alternativa al sistema FONASA para otorgar prestaciones de salud a las personas, “entre 1990 y 2005, la supervigilancia de las Isapres estuvo a cargo de la Superintendencia de Isapres; a partir de ese año se creó la Superintendencia de Salud encargada de fiscalizar tanto a Fonasa como a Isapres” (González et al., 2019: 82).

Ahora bien, el análisis a realizar se centra en los planes de salud ofrecidos por las ISAPRES y la manera de determinarlos. La controversia del caso dice relación con que la recurrente alega que la ISAPRE Banmédica S.A. al determinar su plan de salud base, aplica un factor de riesgo por cada miembro del grupo familiar, y pide que sólo considere el valor del plan base respecto de todo el grupo familiar, y que, por ende, se abstenga de multiplicar por coeficientes de las tablas de factores de riesgo. Ahora bien, el comentario se dividirá en los aspectos fundamentales que trata la sentencia, tomando como postura, que la Corte Suprema estuvo en lo correcto con su fallo, ajustándose de esa manera a la ley y al ordenamiento jurídico del país.

II. Ilegalidad o arbitrariedad de emplear tablas de factores de riesgo de salud, en la determinación del contrato de salud.

Como bien plantea el fallo analizado, la controversia puede resumirse en la afirmación de que es arbitraria un alza en el precio final de un contrato de salud por aplicación de una tabla de factores de edad o sexo del afiliado o contratante, sin embargo, era un hecho no controvertido en esta causa, que fue corroborado por los documentos acompañados, que para calcular el precio final del contrato de salud individual de la recurrente, se aplicó una tabla de factores acompañada a dicho plan de salud complementario, que no distinguía entre sexos, y solo contemplaba 7 grupos etarios.

Por lo que, atendido a los antecedentes del caso, la tabla de factores usada por la recurrida para el presente contrato de salud, tenía concordancia con la instrucción general contenida en la circular IF/N343, de 11 de diciembre de 2019, donde la Superintendencia de Salud establece una tabla única de factores.

1. Tablas de factores de riesgo en el pasado y Tabla Única de Riesgo en el presente

Para poder analizar el presente fallo, se debe hacer una diferenciación muy importante que dice relación con la tabla de factores de riesgo, ya que ha habido un desarrollo jurisprudencial y legal en torno a esta materia, y tener clara la vigencia actual de esta tabla, hará que se llegue a conclusiones adecuadas. En sí a modo de definición de tabla de factores, podemos irnos a la dada por el Decreto con Fuerza de Ley 1, en su artículo 170 letra n2, que explica que la tabla de factores de riesgo, dice relación con aquella tabla que elaboran las diversas ISAPRES, donde se expresan factores que muestran una relación de los precios de planes de salud para las personas, en torno a tópicos como el sexo, edad y condición del cotizante o carga, que deben basarse según instrucciones de general aplicación que da la Superintendencia. Como se explicó, al final la tabla de factores que se realizaba en el pasado tenía criterios para diferenciar a las personas, es decir había “diferenciación entre el hombre y la mujer para efectos del riesgo. En tal sentido, se considera más riesgosos a la mujer en edad fértil y al hombre de tercera edad, junto a los menores de 2 años” (Zárate, 2010: 5).

Esta consideración de tabla de valores hace referencia a la antigua manera de ver este sistema, ya que, si bien como plantea la definición, son los factores según edad, sexo y condición del cotizante o carga, eso ha sido modificado en el presente. En principio esta modificación, como bien explica Cordero (2011) venía de un fallo que fue dictado por el Tribunal Constitucional (TC) en agosto de 2010, el cual actuando de oficio, declaró la inconstitucionalidad del artículo 38 ter de la Ley de ISAPRES, este artículo regulaba la normativa y la forma que las ISAPRES podía determinar el precio de los planes de salud de sus afiliados, en sí Cordero señalaba también que el uso de esta facultad, constituía el ejercicio más intenso de las potestades contra mayoritarias reconocidas en la Constitución Política de Chile.

Ahora bien, en sí este fallo sobre inconstitucionalidad, el TC venía a resguardar las garantías constitucionales de las personas estableciendo que con estas tablas anteriores había una “violación al derecho a la igualdad ante la ley, pues no existía una fundamentación razonable para las distinciones en el trato con relación al sexo y la edad que permitía efectuar la norma objetada (…) igualdades esenciales que no admiten tratos discriminatorios” (Cordero, 2011: 156). Luego de este caso del 2010, hubo un cambio grande en la manera de calcular los contratos de salud, ahora como bien señalaban, Benavides et al. (2023):

Las Isapres podían utilizar las tablas de factores para determinar el precio final al momento de suscripción de un nuevo contrato, pero la Superintendencia limitó la facultad de las entidades para generar nuevas tablas para la comercialización de nuevos planes de salud, señalando que, de confeccionarse, los factores utilizados en ellas debían considerar diferencias por sexo y edad inferiores a las que se encontraban vigentes en tablas anteriores ya aprobadas por la Superintendencia. (p.13)

Con todo, el paso del tiempo hizo necesario un factor unificador, donde existiese una sola tabla de factores, que no se prestase para arbitrariedades, razón por la cual la Corte Suprema legitimó la existencia de una Tabla Única de Factores, confeccionada en diciembre de 2019 por la Superintendencia de Salud, en este sentido, la Superintendencia de salud en la circular IF N°343 (2019) planteaba que las instituciones de salud previsional, es decir, las ISAPRES, iban a tener el deber de utilizar para todos sus planes de salud que comercialicen, durante los próximos cinco años contados desde la entrada en vigencia de las instrucciones que se dictaban en ese momento, una Tabla de Factores Única, la cual tiene en consideración dos factores principales, en primer lugar eliminar la discriminación por sexo y en segundo lugar restringir la discriminación por edad en la fijación de los factores.

Pese a esto, este cambio sólo regía para los nuevos planes que se fueran a contratar, es decir, desde abril de 2020, esas personas serían beneficiadas por este sistema, por lo que, si sólo regía para futuro, sin tener efectos retroactivos, gran cantidad de personas, quedaron bajo el antiguo sistema, considerándose las tablas de factores de riesgo discriminatorias para ellas. Ante esta situación, en el pasado año 2022 la Corte Suprema, en su misión por tratar de regular de mejor manera los múltiples casos que le llegaban, de recursos de protección contra ISAPRES, es que se fue dando un nuevo paradigma en torno a la salud privada, se creó una “nueva doctrina jurisprudencial respecto a diferentes aspectos contractuales de las isapres y cotizantes como lo son el plan base, la tabla de factores, incorporación de nonatos y niños y niñas hasta los dos años, entre otros. En las sentencias (roles 16.630-2022; 25.570-2022; 14.513-2022 y 13.979-2022)” (Poder Judicial, 2022).

En este sentido, en las sentencias citadas anteriormente se puede desprender que la Corte Suprema señaló que si hubiera alguna tabla de factores de riesgo creada por las ISAPRES “distinta a la Tabla Única (…) contravendría los fundamentos del Fallo de 2010, incluso cuando dicha tabla fuere usada en planes de salud anteriores a la fecha de entrada en vigor de la Tabla Única” (Benavides et al., 2023), de esta manera vemos que la CS decidió teniendo en consideración el análisis realizado anteriormente, que las ISAPRES no pueden hacer sus propias tablas de factores de riesgo ni por sexo ni edad, ya que es inconstitucional, sin embargo, legitima la mencionada tabla de la Superintendencia de salud para ser la única que rija al calcular los contratos de salud.

A. Tabla Única de factores y el fallo comentado

Como se analizó anteriormente el concepto de tabla factores ha tenido un desarrollo muy importante con el paso del tiempo, vemos que de existir una libertad total de crear cada ISAPRE su propia tabla de factores de riesgo, ya en el 2019 se llegó a la implementación de una sola, la contenida en la circular IF/N° 343 del 11 de diciembre de 2019 de la Superintendencia de Salud, para evitar discriminaciones arbitrarias y no infringir garantías constitucionales de los afiliados, esto ha sido un avance muy grande en el país, dando seguridad para muchas personas.

En cuanto al fallo en comento, es uno de aquellos que la Corte Suprema ha tomado como relevantes para hacer parte de su nueva doctrina jurisprudencial, donde es totalmente legítimo y no arbitrario la utilización de la Tabla Única de Valores comentada anteriormente, tal como establece el caso en su considerando Décimo tercero3, ante esto, podemos decir que con relación al estudio de la Ilegalidad o arbitrariedad de emplear tablas de factores de riesgo de salud en la determinación de los contratos de salud, consideramos que la decisión de la Corte es del toda acertada, ya que el contrato de la recurrente fue determinado con la tabla única de factores de la Superintendencia, lo que hace que la actuación sea legal y no arbitraria, como podría haber sido con las antiguas y arbitrarias tablas de factores de riesgo.

III. Ilegalidad o arbitrariedad de considerar para la determinación del precio final de un contrato individual de salud, tanto el número de sus beneficiarios o cargas adicionales al cotizante o afiliado.

Para entender de mejor forma la discusión en este caso, la recurrente, expresa que sólo se debería considerar el valor del plan base respecto de todo el grupo familiar, absteniéndose de multiplicarlo por coeficiente alguno, es decir, solicita que no se adicionen precios bases por cantidad de miembros y mucho menos multiplicar este factor de riesgo alguno.

Sin embargo, la Corte consideró que el actuar de la recurrida estaba bien, y ajustado al texto legal, ya que el contrato de salud fue calculado, multiplicando el precio base ofertado por la suma de los factores de la respectiva tabla única de factores, de todos los miembros de su grupo familiar, ante esta situación, debemos hacer un estudio tanto del concepto de precio base del contrato y precio final del contrato, ya que como se desprende de la sentencia, la recurrente incurre en un error, en cuanto a la diferenciación de estos dos conceptos.

1. Diferencia entre Precio Base del contrato y Precio Final del contrato

Para poder comprender y definir el concepto de precio base, nos iremos nuevamente al Decreto con Fuerza de Ley 1, en su artículo 170 letra m4, que define el precio base en simples palabras como aquel asignado por la ISAPRE a cada plan y este es uno para todos los que tengan ese mismo plan, y en cuanto al precio final, se señala en la ley, que se obtiene multiplicando este mencionado precio base por el factor de la tabla correspondiente.

Ahora bien, con relación a este primer concepto de precio base, como afirma Candia (2017) por estipulación de la ley este precio base, tiene que ser el mismo para todas las personas que estén afiliadas a un mismo plan de salud en una ISAPRE, de esta manera, si existe un reclamo de algún afiliado en tribunales, las diferentes ISAPRES no podrían fundar su decisión de reajuste a ese beneficiario en particular de manera individual, ya que es uno sólo para todos. Por otro lado, como bien explican Benavides et al., (2023):

Desde su consagración en los inicios del nuevo sistema privado de salud, la facultad de las Isapres para modificar anualmente el precio base de sus contratos de salud ha experimentado una serie de modificaciones. De acuerdo con la normativa original, los contratos de salud se celebraban por periodos anuales y se permitía a las Isapres determinar libremente los precios para el periodo anual siguiente. (p.15)

En este sentido, las ISAPRES en su momento podían variar este precio base libremente, pero para todos las personas, como dijimos anteriormente, pese a esto, como señala Candia (2017), desde hace muchos años ya, el 2007, y más intensamente desde el 2011 se han acogido muchos recursos de protección, que ordenan dejar sin efecto diversas alzas del precio base de los planes de salud de las personas, aún más, se prohibió que se hicieran reajustes a futuros beneficiarios sobre los cuales la Corte ya falló, en este sentido, lo que Candia nos hace ver, es que el argumento que la Corte ha tenido con respecto al precio base, es que en muchos casos no había una real justificación de las alzas de los precios, por ende esto era arbitrario, e incluso más, inconstitucional.

Si bien, en un primer momento, en relación a nuestro fallo en comento, la recurrente expresa que en su caso al aplicar la Tabla de Factores al cotizante y a cada nuevo beneficiario, se le estaría cobrando tantos planes base como la suma de factores resultante, vemos que en la causa, existe un error de la recurrente a la hora de considerar el cálculo de su contrato de salud, ya que como se expresó anteriormente el precio base es un monto único para todos los afiliados que contraten el mismo plan, de una misma ISAPRE, el cual no va a variar por la tabla de factores, sino que lo que puede variar entre un contrato y otro es el precio final, el cual dependerá de la cantidad de beneficiarios y del los factores de riesgo que los miembros tengan en consideración a la Tabla Única de Valores mencionada anteriormente, en este sentido el artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley 15, expresa la manera que se calcula el precio final, que a fin de cuentas, es el aplicado correctamente por la recurrida según el Tribunal y según la opinión de este comentario.

A. Cálculo correcto del Precio Final en la presente sentencia

Vemos que la recurrente yerre al confundir ambos conceptos de precio base y precio final, de esta manera es muy relevante lo que plantea la Corte Suprema en su considerando Décimo Séptimo6, que explica la aplicación del citado artículo 199.

En este sentido, si bien el análisis que se dio en un inicio sobre los diferentes recursos interpuesto por un cambio en el monto del precio base, vemos que en el caso, la discusión se centra en la forma de calcular el precio final, y había sido un error de conceptos por parte de la recurrente, por lo que confirmamos el correcto actuar de la Corte Suprema, al considerar que el procedimiento del cálculo del precio final de su contrato de salud había sido correcto, multiplicando el precio base por la suma de los factores de la Tabla Única, antes analizada, de todos los miembros del grupo familiar.

Junto con esto, para el cálculo del precio final, la sentencia se hace cargo de la especial situación de la carga no nata y el menor, o la menor de dos años, ya que la recurrente planteaba que a su carga se le aplicaba un factor de 1,0, sin embargo, no se corroboró esta información, por lo que se tiene realmente en consideración el factor de 0,6 de la tabla única de la Superintendencia de Salud, en este sentido, lo relevante aquí, es que tanto al no nato y menor de dos años que se nombró, los “cubre completamente el GES, por lo tanto no se le puede aplicar una tabla de factores. Después de esa edad legal, se le aplica un plan correspondiente a los dos años, el que es inmodificable en el tiempo, salvo que sea a la baja” (mesa de noticias El Mostrador, 2022), pese a esto, la misma Corte señalaba que el cálculo es correcto, ya que como se estipulaba en los hechos no controvertidos, con fecha 1 de diciembre de 2021 la recurrente celebró este plan de salud individual, registrando también una beneficiaria vigente que nació el 20 de julio de 2018. Sin embargo, el cálculo realizado por la recurrida es ajustado a derecho, puesto que, al momento de llevarse a cabo este contrato, esa carga tenía más de 3 años de vida, por ende, ya pasó de los dos años donde no se le podía aplicar la Tabla de Valores, y ahora se le aplica el 0,6 correspondiente por su edad. Por lo que consideramos ajustado nuevamente el razonamiento de la Corte.

IV. Voto Disidente del Caso

La sentencia en comento fue acordada con el voto en contra del Ministro Señor Muñoz, quien estuvo por revocar lo apelado de la sentencia, y declarar que la ISAPRE podía considerar sólo el valor de un plan base para el titular y los beneficiarios, sin adicionar otros precios base, ni tablas de factores al monto, ya que las normas jurídicas que habilitaban a las ISAPRES para aplicar y gestionar tablas de valores elaboradas por esas mismas entidades, perdieron validez producto de la sentencia de inconstitucionalidad del 9 de agosto de 2010, comentada en los apartados superiores.

Sin embargo, no estamos de acuerdo con lo afirmado por el Ministro ya que, ante esta situación y como dijimos anteriormente en el título I. sobre la legalidad o arbitrariedad de emplear tablas de factores de riesgo de salud en la determinación del contrato de Salud, vimos que “las isapres no pueden elaborar tabla de factores por sexo y edad por ser inconstitucional, pero la Corte Suprema legitimó una tabla confeccionada por la Superintendencia de Salud” (Mesa de noticias El Mostrador, 2022), por otro lado, tal como lo señalan Benavides et al.(2023), la CS estimó que utilizar una tabla diferente a la otorgada por la Superintendencia contenida en la circular IF/N° 343 sería ilegal y arbitrario, y eso contravendría los fundamentos del fallo de inconstitucionalidad de 2010, pero este no es el caso, respetándose de esa manera esta nueva doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema.

Conclusiones

El presente fallo ha sido uno de los decisorios para el cambio de paradigma en torno a la determinación del monto de los contratos de salud de las personas afiliadas a alguna ISAPRE en Chile, como bien vimos, este comentario desarrolla una sentencia relacionada con una ISAPRE, y su fundamento principal es la forma que se determinan los planes de salud de estas personas. La controversia se centra en que la recurrente alega que la ISAPRE Banmédica S.A., al determinar su plan de salud base, aplica un factor de riesgo por cada miembro del grupo familiar, y pide que solo se considere el valor del plan base para todo el grupo familiar, sin multiplicar por coeficientes de las tablas.

La Corte Suprema falló a favor de la ISAPRE, argumentando que la Tabla de Factores utilizada estaba en concordancia con la instrucción general emitida por la Superintendencia de Salud, que establece una Tabla Única de Factores. En este sentido del estudio realizado, vimos que el concepto de tabla de factores de riesgo ha evolucionado con el tiempo. Anteriormente, cada ISAPRE podía crear su propia tabla, pero en 2019 se implementó una tabla única de factores para evitar discriminaciones arbitrarias.

Se respaldó la existencia de esta tabla única en diversos fallos del año 2022 y ahora no sólo se debe aplicar para nuevos contratos, sino que tienen que ser modificados contratos que estuvieran calculados con las antiguas tablas de factores de riesgo, debiendo devolver excedentes de ser el caso, “la devolución por el cobro considerado como excesivo fue estimada en uno 1.400 millones de dólares, los que debían ser devueltos en un periodo de seis meses a todos quienes hayan sido perjudicados con los parámetros establecidos” (Dote, 2023).

Por otro lado, en cuanto a la determinación del precio final de un contrato individual de salud, la Corte Suprema consideró que era legítimo multiplicar el precio base por los factores de la tabla correspondientes a todos los miembros del grupo familiar. La recurrente argumentaba que solo se debía considerar el valor del plan base para todo el grupo familiar, pero la Corte señaló que esto estaba ajustado al texto legal ya que la misma ley indica en su artículo 199 del DFL 1 de 2006, la manera de calcularlo.

Para finalizar, el presente comentario, volvemos a recalcar que la Corte Suprema estuvo en lo correcto al respaldar el uso de la Tabla Única de Factores de Riesgo y la multiplicación del precio base por los factores correspondientes a todos los miembros del grupo familiar. Estas decisiones se consideran ajustadas al marco legal y contribuyen a evitar discriminaciones arbitrarias en la determinación de los contratos de salud en el sistema privado de Chile. Ahora bien, cabe señalar, que si bien el sistema privado de salud en Chile a sido objeto de diversas críticas y debate, las diversas reformas al mismo, como las señaladas en el presente comentario, han hecho que sea más compatible con las garantías constitucionales de las personas, y no se produzcan tantas injusticias con un tema tan primordial como lo es la salud de las personas.

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• Mesa de noticias El Mostrador (2022). Ante alzas en isapres, Suprema acoge recursos de protección y fija nueva doctrina respecto a plan base y tabla de factores. El Mostrador, 01-12-2022. Disponible en: https://www.elmostrador.cl/noticias/2022/12/01/ante-alzas-en-isapres-suprema-acoge-recursos-de-proteccion-y-fija-nueva-doctrina-respecto-a-plan-base-y-tabla-de-factores/

• Poder judicial (2022). Corte Suprema acoge recursos de protección y fija nueva doctrina respecto a plan base y tabla de factores de isapres. Noticias del Poder Judicial, 01-12-2022. Disponible en: https://www.pjud.cl/prensa-y-comunicaciones/noticias-del-poder-judicial/83477

• Zárate, S. (2010). Los efectos de la sentencia del TC en el caso Isapres. Facultad de Derecho UC. Apuntes Legislativos del Observatorio de Iniciativas Legislativas

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