Los derechos del nasciturus en el sistema constitucional ecuatoriano

The rights of the unborn child in the Ecuadorian constitutional system

Gonzalo M. Gaibor Gallardo1

DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2023)23

Comentario a

La sentencia N.° 50-14-IN/22 (Acción pública de inconstitucionalidad).

Interviene en calidad de accionante: Mishelle Estefanía Bermeo Vivar.

Caso resuelto el 13 de octubre de 2022

Tribunal:Corte Constitucional del Ecuador

Acceso al Fallo

RESUMEN:

El 04 de diciembre de 2014 fue interpuesta una acción pública de inconstitucionalidad en contra del segundo inciso del artículo 20 CONA. Según la parte accionante, el artículo en mención se contrapone al art. 45 de la Constitución del Ecuador que garantiza el derecho a la vida desde la concepción. Una errónea interpretación del segundo inciso del art. 20 CONA podría impedir las intervenciones quirúrgicas desde la fecundación del óvulo hasta su nacimiento, aun cuando estas se realicen para garantizar el derecho a la salud y a la vida del que está por nacer. A pesar de que no existían mayores argumentos que justificasen la interposición de la acción, la Corte Constitucional resolvió declarar su admisibilidad y realizar un amplio análisis acerca de la obligación constitucional del Estado de garantizar el derecho a la vida y la salud desde la concepción. Mediante sentencia N° 50-14-IN/22 la Corte Constitucional denegó la demanda de inconstitucionalidad interpuesta el 04 de diciembre de 2014 y confirmó la constitucionalidad de la norma. En el presente comentario queda en evidencia la posición que asume la Corte Constitucional del Ecuador a la luz del nuevo Estado de “derechos” y el régimen del “Buen vivir”.

ABSTRACT

On December 4, 2014, a public action of unconstitutionality was filed against the second paragraph of article 20 CONA. According to the plaintiff, the article in question is contrary to Article 45 of the Constitution of Ecuador, which guarantees the right to life from conception. An erroneous interpretation of the second clause of article 20 CONA could prevent surgical interventions from the fertilization of the ovum until its birth, even when they are performed to guarantee the right to health and life of the unborn child. Despite the fact that there were no further arguments to justify the filing of the action, the Constitutional Court decided to declare it admissible and made a broad analysis of the constitutional obligation of the State to guarantee the right to life and health from conception. By judgment No. 50-14-IN/22 the Constitutional Court denied the unconstitutionality action filed on December 04, 2014 and upheld the constitutionality of the norm. This commentary shows the position assumed by the Constitutional Court of Ecuador in light of the new State of "rights" and the regime of "Good Living".

PALABRAS CLAVE: Derechos; nasciturus; garantismo constitucional; buen vivir; dignidad.

KEY WORDS: Rights; nasciturus; constitutional guarantees; good living; dignity

I. Introducción

El 04 de diciembre de 2014, Mishelle Estefanía Bermeo Vivar, en calidad de procuradora común de Jaime Alfonso Dousdebés Costa, Dayana Lizeth Naranjo Jaramillo, Allison Michelle Vasco Campoverde y Guillermo Brando Zapatier Nájera presentó una acción pública de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional del Ecuador. En la referida acción se demanda la inconstitucionalidad por razones de fondo del segundo inciso del artículo 20 del Código de la Niñez y Adolescencia2 (CONA).

Una vez que la Sala de Admisión admitió a trámite la acción de inconstitucionalidad, según consta en el auto de 12 de febrero de 2015, la Corte Constitucional solicitó informes al Ministerio de Salud Pública, al Consejo Nacional para la Igualdad Intergeneracional, al Consejo Nacional para la Igualdad de Género, al Consejo Nacional para la Igualdad de Discapacidades, al Consejo Nacional para la Igualdad de Movilidad Humana y al Consejo Nacional para la Igualdad de Pueblos y Nacionalidades. Asimismo, convocó a una audiencia pública en la que participaron varias organizaciones sociales e instituciones relacionadas con el tema.

El derecho a la vida, a la salud y al desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, constituyen derechos inmanentes al ser humano, garantizados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos3, la Convención Americana de Derechos Humanos4, la Convención sobre los Derechos del Niño5, y, por supuesto, en la Constitución de la República del Ecuador6. La posibilidad de que en la legislación ecuatoriana exista un artículo cuya interpretación podría ser opuesta a la Constitución y los instrumentos internacionales podría traer consigo la vulneración del derecho a la vida desde la concepción, y, en consecuencia, al principio básico sobre el que se construyen los instrumentos internacionales: la dignidad humana.

El 13 de octubre de 2022, la Corte Constitucional dictó la sentencia N.° 50-14-IN/22 en la que declara la constitucionalidad del segundo inciso del art. 20 CONA al considerar que no contraviene al derecho a la vida y a la salud desde la concepción, ya que son derechos que se fortalecen a través de la aplicación integra de la Constitución, los tratados internacionales y el CONA. Para resolver esta acción de inconstitucionalidad la Corte desarrolló una interpretación sistemática de la norma cuestionada a la luz de los artículos 45 y 66.3 literal d) de la Constitución de la República del Ecuador.

El objetivo del presente trabajo se centra en efectuar un análisis amplio de los derechos del nasciturus y de los criterios jurídicos que utilizó la Corte Constitucional para desestimar la acción de inconstitucionalidad interpuesta a la luz del nuevo enfoque del constitucionalismo ecuatoriano. Determinar el origen y los alcances de los “novedosos” principios constitucionales que incorporó la Constitución del Ecuador contribuirá al fortalecimiento de la dogmática jurídica que se ha desarrollado durante los últimos años, pero más importante aún, podría promover el diseño de herramientas técnico – jurídicas que favorezcan su viabilidad práctica.

II. El garantismo constitucional en el Ecuador

Como es consabido, a partir del año 2008 la Constitución del Ecuador implementó a nivel dogmático principios constitucionales que se inspiraron en las practicas ancestrales de los pueblos andinos7. La institucionalización de un nuevo orden constitucional denominado Estado constitucional de “Derechos y justicia”8, y la forma en la que se replanteó en la Constitución el Estado de bienestar es una muestra de los esfuerzos hechos por el constituyente para garantizar los derechos de los ecuatorianos. “El nuevo paradigma constitucional pospositivista que con dificultad se intenta abrir paso en el Ecuador, no es un mero trasplante acrítico de los postulados del neoconstitucionalismo europeo y norteamericano, sino que es un intento de juridificar en el plano del derecho positivo los elementos propios de la realidad y necesidades locales” (Montaña et al.: 2013, 24).

A tal efecto, con la Constitución del 2008 surge en Ecuador el estado del “Buen vivir” o “Sumak Kawsay”, modelo constitucional que prioriza la protección de los derechos de los ciudadanos en armonía con la naturaleza9, hecho que significó un nuevo enfoque de los derechos, entre los que destaca la garantía del derecho a la vida desde la concepción. Asimismo, la Constitución ecuatoriana implementó un complejo sistema de garantías jurisdiccionales que se encuentra a disposición de los jueces de la justicia ordinaria y constitucional.

Lo cierto es que el sistema de justicia ecuatoriano adquirió un carácter garantista en cuanto se refiere a la tutela de los derechos, situación que obliga a la Corte Constitucional a asumir la función de guardián del orden constituido, responsable de armonizar a través de su jurisprudencia el contenido de las normas jurídicas con la Constitución.

1. Los Derechos del nasciturus

Determinar a nivel ético y jurídico cuáles son los derechos del nasciturus no siempre ha sido un tema pacífico, al contrario, su discusión entre los distintos actores sociales provoca tensiones y discusiones, es un tema sobre el que no existe una respuesta absoluta por parte de la filosofía, así como tampoco del Derecho. “Pero las discrepancias comienzan a manifestarse cuando se pretende elucidar si la vida que se origina en la fecundación es una vida humana individual y personalizada o no. La cuestión no es baladí: si se afirma que con la concepción comienza “la vida humana” pero no necesariamente un nuevo individuo o persona…” (Corral Talciani: 1997, 51). Dicho de otro modo, el derecho a la vida desde la fecundación es una discusión que mantiene su vigencia hasta la actualidad; no obstante, es un bien jurídico tutelado por la Constitución del Ecuador y los instrumentos internacionales.

Lo cierto es que las sociedades no se sostienen a través de normas morales individuales, dicho de otro modo, el “ser humano por su propia razón”, tal como lo señala la ética Kantiana (León Correa: 2010, 82), por el contrario, hace falta la convergencia de principios comunes, garantizados a través de normas jurisdiccionales, tendentes a fortalecer el Estado de Derecho. Desde luego, todas estas afirmaciones no implican desconocer la existencia de diversas posiciones en torno al derecho a la vida desde la concepción.

A pesar de ser un tema controvertido, lo cierto es que garantizar el derecho a la vida desde la concepción es una norma constitucional que por regla general prevalece sobre las demás disposiciones jurídicas, no obstante, no es un derecho absoluto10. A la luz de todas estas consideraciones es posible afirmar que las circunstancias matizan la aplicación de la Constitución y la ley, hecho que supone cierto grado de relativización de los derechos que conforman el régimen del “Buen vivir”.

A la luz de todo lo dicho en líneas anteriores, aun cuando no existan acuerdos en los debates a nivel del campo de la ética sobre el nasciturus como sujeto de derechos o no, lo cierto es que el orden constitucional ecuatoriano tutela como bien principal ponderado el derecho a la vida y a la salud desde la concepción. La calidad de “persona” con derechos y obligaciones (en este caso deberes), se adquiere a partir del nacimiento, no obstante, la calidad de ser humano se encuentra implícita desde el momento de la fecundación. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), "el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano”.

2. El derecho a la vida y a la salud desde la concepción

Tal como se ha tenido ocasión de señalar, la Constitución ecuatoriana reconoce el derecho a la vida desde la concepción, es un bien jurídico tutelado en el que se circunscriben todos los derechos que se agrupan en el régimen del Buen vivir11. Por tanto, es una obligación del Estado ecuatoriano la protección de los derechos del ser humano sin distinción alguna, así como garantizar la satisfacción de los derechos sociales de forma progresiva. Los elementos en mención dejan en evidencia la permanente obligación del Estado de garantizar el bienestar de todos los ecuatorianos, al menos así es como consta en la Constitución.

A este respecto, es pertinente enfatizar en que la Constitución es un instrumento eminentemente jurídico, por tanto, sus normas rigen para todos los miembros del Estado, aun cuando existan divergencias en cuanto a su contenido. Por otro lado, los debates éticos y morales en torno al derecho a la vida y a la salud del nasciturus tienen plena validez en el campo de las ciencias y contribuyen a la construcción de normas jurídicas. En definitiva, este es un tema que se encuentra en permanente debate, propio de las democracias constitucionales donde impera el Estado de Derecho.

3. La esfera de lo no decidible y la protección del nasciturus

La Constitución es un instrumento que se funda en los conceptos mínimos sociales aceptados por todos los miembros del Estado, y, en este caso específico, la Constitución ecuatoriana reconoce el derecho a la vida desde la concepción, además de todos los derechos que se vinculan a la dignidad humana. Por tanto, el Estado debe adoptar todas las medidas posibles para garantizar la vida y la salud del nasciturus. En esta línea, una vez que se encuentra en vigor la Constitución, los debates éticos pasan a un segundo plano ante el deber ser constitucional. A este respecto, merece la pena recordar la teoría de las esferas de los Derechos de Ferrajoli:

“Es así como estos derechos, en su conjunto, diseñan lo que he llamado la esfera de lo no decidible: la esfera de lo indecidible que, constituida por el conjunto de los derechos de libertad y de autonomía, que, en cuanto expectativas negativas, imponen la prohibición de las decisiones que puedan lesionarlos o reducirlos; la esfera de lo indecidible que no, determinada por el conjunto de los derechos sociales, que, en cuanto expectativas positivas, imponen la obligación de las decisiones dirigidas a satisfacerlos. Solo lo que queda fuera de esta esfera forma la esfera de lo decidible…(2014, 54)”.

En los sistemas constitucionales vigentes existen escenarios en donde el Estado no puede no decidir, dicho de otro modo, el derecho a la vida y a la salud desde la concepción pertenecen a la esfera de los derechos no decidibles según la Norma fundamental ecuatoriana. En definitiva, es una obligación del Estado proteger el derecho a la vida de todos los seres humanos aun cuando sus derechos no sean efectivos. “Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis eius agitar”12. La base del actual sistema constitucional ecuatoriano se concentra en el respeto al derecho a la vida y su desarrollo en armonía plena con la naturaleza.

III. La sentencia N° 50-14-IN/22 (Resolución)

Dentro de la acción de inconstitucionalidad interpuesta, la parte accionante argumentó que la norma jurídica que contiene el segundo inciso del art. 20 CONA prohíbe la manipulación médica y genética del nasciturus desde su fecundación hasta su nacimiento. Dicho esto, a su juicio la proposición normativa “manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del ovulo” incluye a la prohibición de intervenciones médicas aun cuando estas se practiquen con la finalidad de garantizar el derecho a la vida y a la salud del nasciturus. Interpretación contrapuesta a los artículos 45 y 66.3.d) de la CRE. La Corte Constitucional al resolver este caso enfatiza en el hecho de que la Constitución y la legislación ecuatoriana protege el derecho a la vida y a la salud desde la fecundación.

Finalmente, en el párrafo 38 de la referida sentencia la Corte manifiesta que el segundo inciso del art. 20 CONA se debe entender “a la luz de la nueva evidencia científica en este campo” en consonancia con el art. 45 y 66.3.d) CRE. Hecho que resulta un tanto contradictorio ya que en la decisión final la Corte desestima la demanda, pero no dispone que se deba realizar una interpretación conforme del 2do inciso del art. 20 CONA. Es probable que la Corte Constitucional consideró innecesaria la introducción de una interpretación conforme, dado que si se practica una lectura integral del texto normativo se puede evidenciar que la norma jurídica cuestionada garantiza la vida y la salud del nasciturus.

1. La protección de los derechos del nasciturus en la legislación ecuatoriana.

La legislación ecuatoriana a través del art. 45 CRE equipara la protección de los derechos del nasciturus con aquellos específicos de los niños, niñas y adolescente, al brindar una protección especial en cuanto se refiere al derecho a la vida, a la salud y al desarrollo integral desde la concepción. De tal forma, “…Desde los orígenes del derecho en Occidente, se encuentra el concepto de poten¬cialidad del nasciturus como objeto de protec¬ción jurídica, y se carga con responsabilidades a quienes producen su muerte o atentan contra su vida, a la cual se le debe cuidar y proteger” (Galvis Plazas: 2019, 97).

A este respecto, la Ley Orgánica de la Salud en el art. 212 garantiza las intervenciones sobre el genoma humano, células de la línea germinal y células madre, únicamente por razones predictivas, preventivas, diagnósticas o terapéuticas; además el art. 214 del Código Orgánico Integral Penal sanciona las intervenciones medicas que manipulen el material genético con un fin diferente al de garantizar la salud o la vida. De tal modo, el ordenamiento jurídico del Ecuador garantiza las intervenciones medicas desde la fecundación con la finalidad de mejorar la calidad de vida o garantizar la salud del nasciturus.

A la luz de todo lo anterior, la parte accionante interpreta de manera errónea el 2do inciso del art. 20 CONA, ya que inobserva los métodos y reglas de interpretación constitucional que se encuentran previstos en el art. 3, numerales 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional13. A partir de una lectura sistemática y sintáctica resulta evidente que el segundo inciso del Art. 20 CONA se refiere a la manipulación médica contraria al bienestar del nasciturus, una interpretación opuesta implicaría apartarse de los fines de la disposición jurídica14. No obstante, cabe preguntarnos ¿Por qué la Corte Constitucional realizó un extenso análisis de la constitucionalidad de la norma objetada a pesar de su evidente constitucionalidad?

2. El rol educador de los jueces

Tal como se señaló en líneas anteriores, el pleno de la Corte Constitucional podía haber declarado de forma directa la inadmisibilidad de la causa, no obstante, la Corte Constitucional dictó una sentencia en la que realiza un amplio análisis acerca de la protección de los derechos del nasciturus, de tal forma, ratificó a través de sus precedentes vinculantes que la legislación ecuatoriana garantiza el derecho a la vida desde la concepción.

La supremacía de la constitución se afianza mediante los precedentes vinculantes de las cortes constitucionales, que cumplen una función orientadora en materia de justicia constitucional, especialmente en los primeros años de su funcionamiento15. Por eso, la Corte Constitucional del Ecuador no se limitó a inadmitir la acción de inconstitucionalidad por falta de motivaciones, al contrario, dictó sentencia para desarrollar jurisprudencia sobre el derecho a la vida y a la salud del nasciturus.

A la luz de todo lo anterior, merece la pena destacar la influencia del nuevo garantismo constitucional ecuatoriano; un sistema constitucional que propende a fortalecer las vías jurisdiccionales utilizadas para garantizar la tutela de los derechos y la defensa de la Constitución a la luz del nuevo Estado de “Derechos” y del régimen del Buen vivir. Situación que "exige una mayor y mejor comunicación entre Corte Constitucional y la justicia ordinaria” (Grijalva: 2012, 234).

3. La protección del derecho a la vida y a la salud desde la concepción en el Derecho comparado

Garantizar el acceso a intervenciones médicas desde el momento mismo de la concepción implica mejorar la calidad de vida del nasciturus, ya que supondría una oportunidad para brindar el tratamiento oportuno de enfermedades congénitas o genéticas, inclusive, la interrupción voluntaria del embarazo, en casos que supondrían un riego mayor para la vida de la madre. A nivel internacional, varios tribunales constitucionales han resuelto casos análogos al que se suscitó en Ecuador.

A continuación, veamos lo que señala en torno a los derechos del nasciturus la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español: “esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales” (STC 53/1985). El Tribunal Constitucional Español, establece de forma clara que aun cuando el nasciturus no es titular del derecho a la vida y a la integridad física gozan de una protección constitucional.

Del mismo modo, en una reciente sentencia de la Corte Constitucional de Colombia se establece la protección del derecho a la vida y a la salud del nasciturus: “…de acuerdo con los parámetros del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional, la protección del valor de la vida no impone el reconocimiento de la vida prenatal, como titular de los derechos de las personas desde la concepción. Ni implica un desconocimiento del deber de protección de la vida en potencia, a pesar de lo cual, tal garantía envuelve un carácter gradual e incremental…” (Sentencia C-327/16). Tal como se ha mencionado, por encima del debate bioético, la Corte Constitucional Colombiana reconoce a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales que la vida es un bien jurídico tutelado, sea como derecho personal o como bien jurídico constitucionalmente protegido.

Conclusiones

Al analizar la sentencia de la Corte Constitucional, resulta evidente la posición garantista que asume este órgano jurisdiccional, más allá del debate ético y jurídico. Propio de los países donde impera el Estado constitucional de Derecho, ha de prevalecer los principios constitucionales, es decir, la Constitución.

En este sentido, la vida es un bien jurídico tutelado por la Constitución ecuatoriana desde el momento de la concepción. Por ello, la Constitución, las leyes y los reglamentos prohíben la manipulación de material genético que tienda a alterar de forma negativa la integridad del nasciturus. A pesar de que la acción de inconstitucionalidad pudo ser inadmitida o desestimada por falta de argumentos o por la inexistencia de objeto, el Pleno de la Corte Constitucional dictó sentencia en este caso para crear precedentes vinculantes en torno a los derechos del nasciturus desde la concepción; necesarios para fortalecer las decisiones futuras de la justicia ordinaria y constitucional.

En definitiva, el nuevo estado de “Derechos” garantiza el desarrollo integral del ser humano desde la concepción. Así, el derecho al “Buen vivir” es el cimiento principal de la dogmática constitucional ecuatoriana. Lo cierto es que este nada pacífico tema requiere hallar un punto de equilibrio entre las diferentes corrientes filosóficas, sociales y jurídicas que existen sobre los derechos del nasciturus desde la fecundación.

Referencias bibliográficas

• Corral Talciani, H. (1997). “El embrión humano: Del estatuto antropológico al estatuto jurídico”. Revista De Derecho (Coquimbo, Chile), (4), 47-62. doi:10.22199/S07189753.1997.0001.00005

• Ferrajoli, L. (2014): La democracia a través de los derechos. El constitucionalismo garantista como modelo teórico y como proyecto político, Trotta, Madrid.

• Gaibor, Gonzalo. (2022). “La paz como finalidad del constitucionalismo ecuatoriano”. Revista "Cuadernos Manuel Giménez Abad", (23), 163-181.

• Galvis Plazas, M. X. (2019). “Límites y alcances jurídicos sobre los derechos del nasciturus”. Prolegomenos, 22(43), 93-107. doi:10.18359/prole.3188.

• Grijalva, A. (2012). Constitucionalismo en Ecuador (1st ed.). Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC), Quito-Ecuador.

• León Correa, F. J. (2010). “El aborto desde la bioética: ¿autonomía de la mujer y del médico?”. Cuadernos De Bioética, 21(71), 79-93.

• Montaña, J., Pazmiño, P., Núñez, D., Benavides, J., Alarcón, P., Andrade, K., Villacrés, J. (2013). Manual de justicia constitucional ecuatoriana (1st ed.). Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC), Quito-Ecuador.

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