Gestación por Sustitución en

Argentina: El Fallo S., I. N. c/ A., C. L

y un llamado a regular un vacío normativo

Gestational Surrogacy in Argentina: The S., I. N. v. A., C. L. Ruling and a Call to Address a Regulatory Void

Maria Milena Belanti1

DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2025)17

Comentario a

S., I.N. c/ A., C.L. s/ Impugnación de filiación – 22 de octubre de 2024

Corte Suprema de Justicia de la Nación

RESUMEN:

En el caso S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación aborda, por primera vez, la determinación de la filiación en casos de gestación por sustitución. Sorpresivamente, la CSJN confirmó el rechazo a la demanda de dos hombres que buscaban ser reconocidos como únicos progenitores de un niño de más de nueve años, que había nacido mediante gestación por sustitución, cuya gestante actuó altruistamente. El tribunal -por mayoría de Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti-, fundamentó su decisión en los arts. 558 y 562 del CCyC, que establecen que la filiación corresponde a quien dio a luz y a quien prestó consentimiento informado, por considerarlas normas de orden público que no admiten modificaciones por acuerdos privados. En minoría, con el juez Maqueda, se recepta la postura esperada, comprensiva de los derechos fundamentales en juego. Los fundamentos de la mayoría son criticables, pues se caracterizan por ser formalistas y conservadores. Sin embargo, dejan entrever que, por una cuestión de seguridad jurídica de los sujetos vinculados en la gestación por sustitución, la CSJN no aprueba jurisprudencialmente esta técnica. Un precedente inesperado, que resulta criticable, pero que viene a darnos un único mensaje: la urgencia en la necesidad de regulación de la gestación por sustitución.

ABSTRACT

In the case S., I. N. v. A., C. L. regarding filiation challenge, the Supreme Court of Justice of Argentina addresses, for the first time, the determination of filiation in cases of gestational surrogacy. Unexpectedly, the Court rejected the claim of two men seeking to be recognized as the sole parents of a child over nine years old, born through gestational surrogacy with the involvement of an altruistic gestational carrier. The majority opinion—comprising Justices Rosatti, Rosenkrantz, and Lorenzetti—based its decision on Articles 558 and 562 of the Civil and Commercial Code, which establish that filiation corresponds to the person who gives birth and the one who provides informed consent, deeming these provisions public policy norms that do not permit modification through private agreements. In dissent, Justice Maqueda adopted the expected stance, acknowledging the fundamental rights at stake. The majority's reasoning is subject to criticism for its formalist and conservative approach. However, it suggests that, for reasons of legal certainty for those involved in gestational surrogacy, the Court does not judicially endorse this practice. This unexpected precedent, though open to critique, conveys a singular message: the urgent need for legislative regulation of gestational surrogacy.

PALABRAS CLAVE: Filiación; gestación por sustitución; orden público, interés superior del niño.

KEYWORDS: Filiation; Gestational surrogacy; Public policy; Best interests of the child

I. Introducción

El precedente que se comentará en las siguientes líneas, dictado en octubre de 2024, nos trae como eje la respuesta jurisprudencial de nuestra Suprema Corte de Justicia Nacional a la gestación por sustitución (en adelante GS), definida por una de sus mayores exponentes como “una forma de reproducción asistida, por medio de la cual una persona, denominada gestante, acuerda con otra persona, o con una pareja, denominadas comitente, gestar un embrión con el fin de que la persona nacida tenga vínculos jurídicos de filiación con la parte comitente” (Lamm, 2013). A esta técnica acuden quienes, por razones de salud, biológicas -casos de parejas del mismo sexo- o decisiones personales -como el deseo unipersonal-, no pueden o no logran gestar, traduciéndose en una delicada vinculación entre anhelos personales y dilemas jurídicos. Ello en tanto existe un vacío legal que afecta a todos los sujetos intervinientes, cuya solución, al menos hasta este precedente, parecía ser judicial.

II. Una primera aproximación al caso

El fallo tiene como protagonistas a una gestante, un matrimonio igualitario y J. P. S., un menor de edad que, al momento del pronunciamiento, superaba los nueve años. La gestante, A.C.L, sin intención procreacional ni aporte de material genético, llevó a término un embarazo de manera altruista en beneficio de L.G.P. e I.N.S, dos varones que contrajeron matrimonio en el 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución, siendo quienes detentaban la voluntad procreacional respecto de J. P. S.

En cuanto al material genético utilizado, el embrión fue concebido con óvulos de una donante anónima y el aporte de uno de los integrantes del matrimonio, mientras que en la partida de nacimiento original figuraban la gestante y el coprogenitor que no contribuyó con sus gametos.

Procesalmente, se inició una “impugnación de maternidad” por el matrimonio en contra de la gestante, solicitando la emisión de una partida de nacimiento que los reconociera como coprogenitores de J. P. S. e impugne el vínculo filial que surgía registralmente de la gestante, quien se allanó a la pretensión de los demandantes.

En primera instancia se hizo lugar a la pretensión, sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala E, revocó la decisión, y determinó que la gestante fuera registrada como madre en la partida de nacimiento. Asimismo, estableció que el coprogenitor con voluntad procreacional, pero sin contribución de material genético, debía recurrir al procedimiento de adopción por integración contemplado en el art. 630 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), norma que prevé que, en estos casos, se preserva el vínculo de filiación entre el menor y su progenitor de origen.

Tras la denegación de un recurso extraordinario federal y sin llegar a unanimidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), por mayoría -Integrada por Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti- confirmó la decisión a quo. Por su parte, la minoría -Maqueda- emitió un voto que optaba por la inscripción de la copaternidad solicitada por los actores, desplazando el estado de madre de la mujer.

III. Gestación por Sustitución. Acerca de la técnica y el contexto actual argentino.

El pronunciamiento despierta controversia y abre la puerta a múltiples críticas. Sin embargo, antes de sumergirnos en el análisis de los fundamentos expuestos por los magistrados, resulta importante recordar el contexto normativo y fáctico que caracteriza la realidad actual de nuestro país.

Resulta de conocimiento que la GS no encuentra regulación normativa en Argentina. El CCyC, vigente desde 2015, no la prohíbe ni la permite, por lo que podemos decir que la omite, dotando la situación de alegalidad (De Lorenzi, 2017). También es de público saber, que aquella omisión no resulta casual ni desprevenida, pues el anteproyecto la contemplaba. En este sentido, la Comisión Redactora en 2012 incluía, expresamente, en el art.562, una disposición sobre el procedimiento a seguir y la determinación de la filiación en casos de GS. Al respecto se establecía que la filiación quedaba determinada entre el recién nacido y los comitentes mediante prueba de nacimiento, identidad y consentimiento homologado ante un juez, fijando requisitos al sentenciante a tal fin, tales como el interés superior del niño, capacidad y salud de la gestante, el aporte de gametos por parte de los comitentes y la imposibilidad de concebir o llevar a término el embarazo.

Este art. se eliminó2. Ha pasado ya una década desde la sanción del CCyC, cuya comisión bicameral parecía dar una respuesta, con el art. 562, a la imperiosa necesidad de garantizar derechos y dotar de seguridad jurídica a todos los vinculados, ello es: gestante, padres de intención y el interés superior del menor. Es que tal como expone una de las voces más respetadas internacionalmente en la materia, “en Argentina la GS no está regulada (...) a pesar de que en el país es una práctica frecuente y en aumento” (Lamm, 2013, p. 102). A más de una década de aquella cita, la situación sigue igual. Y simplemente podemos caracterizarlo como el anteproyecto que lamentablemente no fue.

Sin embargo, como se ha señalado, la ausencia de regulación en el CCyC no fue un descuido azaroso. El texto del art. fue suprimido, en palabras del dictamen de la Comisión Bicameral, motivado en que “La gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasi silencio legal en el Derecho Comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del Proyecto de reforma.” (Honorable Congreso de la Nación, 2012).

En 2013 se sancionaría la Ley N° 26.862 (Ley de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción), la cual tampoco incluyó a la GS.

¿Esta alegalidad provocó que la GS deje de practicarse en Argentina? Por el contrario, el vacío normativo generó un escenario en el que desigualdad, inseguridad jurídica y alta litigiosidad se erigieron en el común denominador, dejando sujeta la materia a decisiones judiciales particulares.

Así las cosas, el vacío normativo se aborda bajo el prisma de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, (art. 75 inc. 22 CN) los que tienen jerarquía constitucional en Argentina y obligan a los jueces a realizar controles de convencionalidad (Almonacid, 2006). Derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva (art. 8, CADH), el derecho a formar una familia sin discriminación (art. 17, CADH), el acceso a los beneficios del progreso científico (art. 14, Protocolo de San Salvador) y la igualdad en los derechos reproductivos son invocados por los comitentes, en la vía judicial, para fundamentar sus pretensiones. Asimismo, el principio de reserva y legalidad (art. 19, CN) respalda la permisibilidad de la GS al no estar expresamente prohibida. En este contexto, es común que los solicitantes cuestionen la constitucionalidad del art. 562 CCyC, argumentando que su aplicación literal vulnera derechos subjetivos al atribuir la maternidad exclusivamente a la gestante, desoyendo la voluntad procreacional y las nuevas configuraciones familiares (Kemelmajer de Carlucci, 2016)

Hay tantas sentencias como jueces de familia que fallan a lo largo y ancho del país, pues los Tribunales deben resolver en ausencia normativa. Pero en términos generales, podemos decir que padres y madres se ven obligados a judicializar su caso, acreditar su voluntad procreacional, y así su maternidad/paternidad sea reconocida, con ejemplos de casos que suceden antes de la realización de la técnica o con posterioridad al nacimiento del menor, ya que, literalmente, la situación queda en la estrategia jurídico legal a utilizar por los letrados y partes intervinientes.

En caso de realizarlo en territorio argentino -esto en lo que se puede corroborar tras acceder a jurisprudencia de la Provincia de Córdoba-, se observan supuestos donde se acude a la justicia -comitentes y gestante altruista- con un acuerdo de gestación -celebrado extrajudicialmente-, solicitando la homologación del mismo, y esencialmente, pidiendo se reconozca vínculo filiatorio con los comitentes -por efecto de la voluntad procreacional-, y ordene el juez, suprimir el vínculo filiatorio de la gestante que lleva a término el embarazo -sin voluntad procreacional-, pero que figura en la partida de nacimiento del menor -en caso de haber ya nacido-. Este camino judicial también es realizado, tras regresar al país aquellos padres y madres que acuden a realizar la GS en el extranjero, bajo ordenamientos que receptan la técnica -aunque en estos casos, siempre con el menor nacido-.

O sea, todo un cúmulo de obstáculos, tanto prácticos como jurídicos, y un elevado costo económico que se entrelazan con la carga emocional inherente a un proyecto de parentalidad tan personal.

El desarrollo jurisprudencial en la materia ha sido amplio y en general, receptivo de los derechos fundamentales involucrados. En la Justicia cordobesa provincial, el primer caso al que se tuvo acceso3 ocurrió en el 2017. A la fecha se tiene conocimiento de al menos veinte. En todos la intervención judicial resultó muy fructífera, pues es la forma de corroborar la salud y altruismo de la gestante, velar por el interés superior del niño o niña y juzgar con perspectiva de género. Sin embargo, pasados unos años de aquel primer precedente, en 2024 aparecieron -al menos-, dos casos rechazados4. En ambos surgió gran evidencia de asimetría entre los comitentes y la persona gestante, no solo en lo referente a la condición socioeconómica, sino en el acceso a la información, recursos y servicios. Se evidenció, además, la falta de consentimiento pleno e informado, e inexistencia de vínculo afectivo que sustentara el supuesto altruismo. Para más, en uno de los casos, se omitió poner en conocimiento que hacía un año la gestante había cursado exitosamente una GS para otros comitentes.

A la fecha, la Justicia Federal de Córdoba se encuentra investigando, tras una denuncia anónima, una causa por posible comisión del delito de trata de personas. Son catorce casos en análisis y se encuentran imputados titulares de clínicas, médicos, psicólogos y abogados acusados de aprovechar de mujeres en situación de vulnerabilidad5.

Otro supuesto que tomó conocimiento mediático en la provincia, tuvo lugar en la localidad de Villa Allende, cuando un bebé nació prematuramente debido a complicaciones en el embarazo. El nacimiento, que no estaba previsto en la provincia de Córdoba —se esperaba que ocurriera en Buenos Aires—, se adelantó dos meses y el recién nacido presentó problemas de salud, quedando en neonatología. La mujer que dio a luz informó al personal médico que no era la madre, sino una gestante contratada por una ciudadana francesa -quien habría aportado su óvulo- a través de una agencia de Buenos Aires. La mujer extranjera nunca se presentó, y el recién nacido quedó abandonado en la clínica. Tras la denuncia, él bebe fue puesto temporalmente al cuidado de una familia de acogida, donde permanece mientras se resuelve su situación legal para determinar su adoptabilidad6.

En resumen, se han conocido casos donde se demuestra evidente situación de vulnerabilidad y posible aprovechamiento, buscando valerse de un criterio jurisprudencial -erróneamente presumido lineal y sumario-, en el que lo único seguro es el despliegue en un escenario de gran fragilidad legislativa e incertidumbre. ¿Quiénes pierden? Todos los intervinientes, pero principalmente, los más vulnerables.

IV. Los argumentos en el caso S., I. N. c/ A., C. L.

Avancemos ahora en el análisis de aquellos argumentos más importantes que surgen del análisis del precedente.

1. Argumentos de la mayoría.

Inicialmente, tenemos las razones de la mayoría (Rosatti, Rosenkrantz, y Lorenzetti), las que pueden resumirse en los siguientes puntos.

a. Positivismo estricto y orden público.

De los votos surge un basamento en la interpretación estricta de la ley, en especial de la taxatividad del art. 562 del CCyC, que establece que el hijo nacido mediante TRHA es hijo de quien dio a luz y, en su caso, de quien prestó consentimiento previo, informado y libre.

Expresan que la letra de la ley es clara, por lo que no deja margen de interpretación. Reafirman el fundamento positivista en la primacía del orden público de las normas que rigen el estado de familia, lo que implica que no pueden ser disponibles por las partes (art 12 CCyC).

Rosenkrantz, ratifica lo expresado manifestando que, la GS, aunque no regulada expresamente, está comprendida en el marco general de las TRHA reguladas por los arts. 558 y 562 del CCyC. Aduce, en este sentido, que los acuerdos privados entre la gestante y los comitentes no pueden modificar esta regla, dado el carácter de orden público de las normas de filiación. (considerando 8)

b. Deferencia al legislador y misión de los jueces.

A lo largo de la lectura de los votos, surge una clara deferencia al legislador, en tanto se argumenta que la falta de regulación específica para la GS no autoriza a los jueces a apartarse del texto legal, ya que ello implicaría usurpar funciones legislativas. Se remarca que eso no es una función de los jueces, y que fallar de otra forma sería ir en contra del respeto al sistema de división y equilibrio de poderes dispuesto por el constituyente al consagrar la forma republicana de gobierno (art. 1 y ss. CN).

Se añade que, la decisión personal de utilizar una TRHA no puede suponer que, al no estar expresamente prohibida, se reconozca, a través del Poder Judicial, un vínculo filiatorio. Y que ello sería contrario a lo expresamente establecido por ley, conforme lo determinado por el legislador al ponderar los distintos intereses que dicha técnica pone en tensión.

Finalmente, en relación con este apartado, se refiere que, es el Congreso de la Nación quien debe decidir la oportunidad y contenido de una ley sobre GS, pero ello no es una tarea que le corresponda al poder judicial. Se remarca, asimismo, que el Poder Legislativo, al suprimir la norma del anteproyecto, ponderó los dilemas éticos y jurídicos que la practica plantea. “No sería lícito que los magistrados, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica”. (voto de Maqueda considerando 10, voto de Rosenkrantz considerandos 8, 15, 18; Lorenzetti considerandos 10, 11, 20).

c. Igualdad ante la ley.

Se rechaza el argumento de que la disposición impugnada sea discriminatoria por orientación sexual o contraria a la diversidad sexual. Sobre el subtítulo, los ministros de la mayoría destacan que el art. 562 CCyC no resulta inconstitucional ni vulnera derechos fundamentales, como la igualdad o la no discriminación (arts. 16 y 75 inc. 22 de la CN), ya que su aplicación se basa en criterios objetivos de razonabilidad y estabilidad jurídica.

Se afirma que la garantía de igualdad solo exige que no se establezcan excepciones o privilegios arbitrarios. Y la normativa vigente produce consecuencias filiatorias y registrales igualitarias para todas las parejas, independientemente de su composición, en los supuestos de GS.

Adicionalmente, exponen que las disposiciones del CCyC no conculcan el derecho a tener una familia, solo limitan la determinación del vínculo filiatorio cuando se utiliza una TRHA, pero ello no es caprichoso, sino más bien, se fundamenta en virtud de los intereses involucrados. (Rosenkrantz considerando 20; Lorenzetti considerando 14)

d. Protección de sectores vulnerables de la población.

“Si la voluntad procreacional expresara el deseo de una mujer de prestar el vientre solo para permitir una gestación, agotándose su cometido de 'dar a luz', la registración filiatoria a su nombre guardaría una consistencia biológica, pero no afectiva (porque la gestación no vendría acompañada del deseo de asumir responsabilidad alguna con la criatura después de su nacimiento).” Se expresa ello para luego dejar reafirmado que, el llamado “comercio o alquiler de vientres”, configura un supuesto que el legislador no validó en absoluto y que —en un extremo— podría conducir al aprovechamiento de un sector vulnerable de la población. En el mismo razonamiento, se reconoce que las razones de acudir a la GS son legítimas y nadie puede juzgarlas, dado que están dentro de la autonomía personal. Pero la decisión trasciende la referida autonomía y puede tener repercusiones a terceros. (Rosatti considerando 12, Lorenzetti considerando 17).

e. La adoptabilidad como “solución”

Se justifica que, la filiación tiene los mismos efectos, ya sea esta por adopción plena, por naturaleza y por TRHA y, además, cualquiera sea la naturaleza de la filiación, ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales.

Por otro costado, el CCyC contiene normas que permiten resolver la cuestión planteada por la vía de la adopción, sin que se haya demostrado que ello afecte algún derecho reconocido en la Constitución Nacional. (Rosenkrantz considerandos 1, 20, 22).

f. Interés superior del niño e identidad

Otra consideración llamativa que surge de los votos de la mayoría, es que no se ha demostrado que aplicar las disposiciones sobre la filiación y la adopción, sea irrazonable con el interés superior del niño o que le cause un perjuicio a esta máxima.

Relacionado a lo expuesto, en cuanto a las responsabilidades parentales y el cuidado del menor, refieren que tampoco se probó de qué modo la determinación legal de la filiación, conforme al art. 562 del CCyC, afecta negativamente al menor que convive con los actores, especialmente cuando no se ha señalado la existencia de conflictos entre las partes involucradas (Voto de Rosenkrantz considerando 20, voto Lorenzetti considerando 15).

g. Corolario.

Finalmente, se confirmó que la gestante altruista debe ser registrada como madre conforme al art. 562 CCyC y que el coprogenitor con intención procreacional, pero sin aporte genético, debe recurrir a la adopción por integración (art. 630 CCyC) para establecer su vínculo filiatorio, reflejando una decisión legislativa deliberada que prioriza el vínculo biológico del parto como criterio de filiación, incluso en el contexto TRHA. Los jueces sostienen que la exclusión de la GS en el anteproyecto del CCyC no implica un vacío legal, ya que un proyecto no sancionado carece de fuerza normativa y que cualquier modificación a este régimen debe provenir del Congreso, reafirmando un enfoque positivista que limita el rol judicial frente a la falta de regulación específica (Rosenkrantz, considerandos 8 y 13).

2. Argumentos de la minoría

Por otro lado, tenemos el voto en disidencia de la minoría, Juan Carlos Maqueda, cuyos fundamentos pueden resumirse en los siguientes.

a. Acerca de la GS y la ausencia de voluntad procreacional

El juez Maqueda sostiene que la GS constituye una práctica distinta de las TRHA reguladas por el art. 562 del CCyC, ya que implica un acuerdo en el que la gestante carece de intención procreacional. Argumenta que la norma junto con aquellas que prevén el consentimiento previo, informado y libre en los términos de los art. 560 y 561 fueron diseñadas para casos de TRHA tradicionales, pero no para la GS. En este análisis, la GS es una práctica que la ley no prohíbe pero que, hasta el momento, carece de una reglamentación especifica, tanto en lo que respecta a la técnica como a la filiación que deriva de ella (considerando 10).

b. Igualdad y Autonomía personal

El magistrado reconoce que la GS es el único procedimiento médico que permite a parejas de varones o a personas sin capacidad de gestar acceder a la paternidad con material genético propio, y remarca que la elección de esta práctica forma parte de la autonomía personal, protegida por el art. 19 de la CN y el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (considerando 11).

c. Vacío legal y necesaria respuesta judicial

Desarrolla la idea de que el vacío normativo en materia de GS no justifica una interpretación restrictiva que desconozca los derechos fundamentales de los comitentes y del menor. El magistrado no acuerda con la exigencia de recurrir a la adopción por integración, y expresa que este mecanismo no refleja la intención original de las partes ni la realidad del vínculo familiar establecido desde el nacimiento. En virtud de ello, entiende que corresponde a los tribunales resolver el caso recurriendo a principios generales y analogía, hasta tanto el Congreso legisle. Agrega, además, que el eje articulador debe ser la voluntad procreacional, expresada mediante consentimiento libre, previo e informado, que en estos casos sustituye los elementos biológicos y genéticos como fundamento de la filiación (considerandos 11 12 y 13).

d. Interés superior del niño, voluntad procreacional y realidad socioafectiva para determinar la filiación en la GS

El magistrado destaca que ante la necesidad de establecer la identidad filial del niño se debe privilegiar el interés superior del menor, y citando jurisprudencia sentada, expresa que “la protección de dicho interés exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión− la situación real de los infantes”.

Subraya que los actores expresaron su voluntad procreacional, y que el menor, J. P. S., ha sido criado por el matrimonio igualitario. Esta voluntad, según el juez, debería prevalecer como criterio determinante de la filiación, en línea con el derecho a la identidad y la estabilidad familiar del niño.

Remarca, además, que en el marco del interés superior del niño, se obliga a hacer prevalecer por sobre todos los intereses en juego el del sujeto más vulnerable, motivo por el cual los tribunales no solo deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad, sino que también tienen como deber inexcusable garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables.

Todo ello lleva a confirmar que, la inscripción como hijo de ambos demandantes refleja la realidad socioafectiva establecida desde hace casi una década en la que se encuentra inmerso el menor, y asegura la protección integral del niño, evitando escenarios de incertidumbre y garantizando su derecho a la identidad (considerandos 14 y 15, 16).

e. La gestante no es madre.

Pone de resalto que, la sentencia apelada obliga asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental que de ello se deriva, a alguien que no decidió ser madre. Y que proceder de esta forma sería hacer prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer gestante, que tiene tres hijas con el señor D.M. (considerando 17).

f. Corolario.

Finalmente, se concluye que, frente al vacío legal, la interpretación restrictiva del tribunal de alzada resulta arbitraria y vulnera derechos fundamentales. Por lo que su voto se expide en hacer lugar a la demanda, inscribir la copaternidad solicitada y desplazar el estado de madre de la gestante, sin perjuicio del derecho del niño a conocer su origen biológico. Finalmente, exhorta al Congreso a legislar con urgencia sobre la GS.

V. Evolución del derecho de familia. La postura de la minoría y su innegable coherencia

El concepto de “familia”, está en constante movimiento, pues gracias a los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de considerarse una relación de filiación basada exclusivamente en la genética y/o biología. Las TRHA no han venido más que a confirmarlo, produciendo un ensanchamiento en la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no tradicionales. (Kemelmajer De Carlucci, Herrera, Lamm, 2017). En este contexto, la GS es una TRHA7 de las más complejas, al involucrar tres partes -comitentes, gestante y menor— y generar dilemas éticos y jurídicos significativos. Pero son un reflejo más, de aquel dinamismo del derecho de familia, evidenciando la urgente necesidad de adaptación social y normativa.

La actualidad y dinamismo hizo que, el derecho de las familias (Kemelmajer de Carlucci, 2014) sea uno de los más transformados, cuya doctrina y jurisprudencia fue receptada en el CCyC. No es la idea ahondar en el presente sobre el desarrollo que han sufrido los institutos en la materia, pero si cabe remarcar que, la postura de la minoría -de la mano del magistrado Maqueda- refleja toda aquella evolución que recepta el CCyC, y que no hace más que dar reconocimiento a las distintas formas de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven distintas versiones que el legislador no puede desatender.

En este sentido, la prioridad a la voluntad procreacional, el interés superior del niño, la realidad socioafectiva, igualdad, y el respeto a la autonomía personal, son derechos que emergen de forma prístina y sintética del voto de Maqueda, quien se demuestra respetuoso de las nuevas configuraciones familiares, promoviendo una solución protectora de derechos fundamentales, así como también realizando un llamado a la acción legislativa a abordar esta laguna legal con un enfoque centrado en los derechos humanos. Ello motivó que la disidencia de Maqueda sea recibida favorablemente por su coherencia con el modelo constitucional argentino, que prioriza los derechos fundamentales sobre reglas de orden público que no se ajustan a la realidad de la GS. (Gil Domínguez y Herrera, 2024).

Las referidas autoras critican, a su vez, la postura mayoritaria por su carácter “homofóbico” y consideran que la disidencia ofrece una vía para garantizar el derecho a la identidad y la igualdad de las familias diversas, en un contexto donde más de 200 menores en Argentina han nacido por GS sin un marco normativo claro (Gil Domínguez y Herrera: 2024).

VI. Un fallo contrario a derecho

De entre todas las críticas que el pronunciamiento ha provocado, considero que algunas revisten suma importancia. Me refiero al derecho del niño a ser oído, la imposición de maternidad a la gestante, la adopción como respuesta, así como la gran discriminación que, inevitablemente, se ha realizado para con las parejas masculinas del mismo sexo.

1. El interés superior del niño. El derecho a ser oído:

El primer precedente sobre la filiación de un menor nacido mediante GS no parece priorizar, al resolver, la realidad socioafectiva consolidada en la que el niño ha estado inmerso durante casi una década. Simplemente desatiende que el niño creció desde su nacimiento en un entorno familiar con ambos copadres, cuya filiación no reconoce, u otorga en “mitades”, otorgándole a uno de ellos la adopción y a otro la filiación por TRHA.

La socioafectividad es entendida como un criterio que refleja la tendencia a priorizar el bienestar y la realidad afectiva y social de los niños, niñas y adolescentes, por sobre formalismos legales que pueden resultar restrictivos o desactualizados frente a la diversidad familiar contemporánea. (...)8

Para más abundamiento, no se observa en el presente que se haya recurrido a audiencia con el menor, audiencias públicas ni el llamado a participación de amicus curiae, todas herramientas útiles que permiten incorporar al debate judicial, perspectivas especializadas y voces de diversos sectores sociales vinculadas a la materia.9

Esencialmente, no surge al menos del fallo, que se haya realizado una audiencia con el menor involucrado, lo que hubiese facilitado una escucha de sus vivencias y deseos, lo cual implica una clara vulneración de su derecho a ser oído (art. 12 de la CDN), más aun considerando que hace casi una década se desarrolla en el mismo ambiente socioafectivo.

2. El derecho a la igualdad y no discriminación.

El derecho a la igualdad (art. 16 CN, art. 1 CADH) y a no ser discriminado, es otro de los más afectados. Pues en el presente se toma la decisión de excluir a parejas masculinas del reconocimiento filial directo, forzándolas a recurrir a la adopción por integración.

Inicialmente, la “solución” a través de la adopción de integración, quebranta el principio de igualdad y no discriminación, ya que un progenitor logra la filiación por reconocimiento, relacionado con la filiación biológica y no con las TRHA, mientras que el otro dependería de la adopción de integración, un vínculo más vulnerable debido a su posible revocación, lo que expone la misma Defensora General de la Nación.

Por otro lado, tal como expone Gil Domínguez (2024), “por más que intenten maquillarlo es un fallo homofóbico”10. Esto resulta grave, pues al restringir el acceso a la filiación mediante TRHA a parejas de hombres o a mujeres que, por razones físicas, no pueden gestar, el fallo incurre en una distinción basada en la orientación sexual o la condición física, ambas categorías prohibidas que invalidan la norma habilitante. Según la interpretación mayoritaria, solo acceden a las TRHA mujeres sin pareja o en uniones heterosexuales u homosexuales con capacidad de gestar, excluyendo a varones de la diversidad sexual por su imposibilidad biológica de gestación, una característica que no justifica una exclusión normativa absoluta.

En este aspecto, la decisión también resulta contraria a la Jurisprudencia internacional, esencialmente el reconocido precedente de Atala Riffo vs. Chile (2012), el cual estableció que los Estados deben garantizar derechos filiales sin discriminación por orientación sexual o modelo familiar.

La decisión, consciente o no, perpetúa efectos homofóbicos, al relegar a estas familias al camino de la adopción de integración, solución que también acarrea desigualdades, replicando un enfoque de segregación normativa.

3. Una gestante altruista obligada a ser madre

El resolutivo también entra en otra cuestión criticable, la obligación de asumir la maternidad -conforme realidad registral en partida de nacimiento del menor- a una persona que hace al menos diez años llevó a término un embarazo para otros, motivada por su altruismo, en cuyo momento manifestó su voluntad de no serlo.

Se cuestiona que esta solución contradice la autonomía personal y reproductiva de la persona gestante, así como el derecho a disponer de su propio cuerpo, pues en palabras de Maqueda, la elección de una práctica con tal finalidad atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado.

VII. Una postura conservadora, pero ¿protectoria?

En resumen, se impuso una postura formalista y conservadora, que se asienta sobre el “orden público” de las normas en la materia de familia, las que no pueden disponerse por las partes, operando esto como un límite a la autonomía de la voluntad.

Se remarcó que las normas del CCyC establecen que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, y el art. 562 indica que el nacido por TRHA es hijo de quien dio a luz y de quien prestó consentimiento previo, libre e informado. En ese orden, se remarcó que admitir una interpretación diferente, fundada en la autonomía personal, tendría por consecuencia destruir el orden público que rige la materia, al hacer disponible para las partes una atribución que le corresponde exclusivamente al Congreso de la Nación.

Dicho ello, resulta importante remarcar que de los votos de la mayoría emergen consideraciones específicas respecto a un tópico. Refiero a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, en particular las mujeres gestantes.

En el considerando 12 del voto de Rosatti y el considerando 17 del voto de Lorenzetti, se advierte de manera expresa sobre los riesgos de explotación que pueden enfrentar las mujeres en contextos de gestación por substitución, especialmente cuando se encuentran en condiciones de vulnerabilidad económica o social.

Los jueces enfatizan la importancia de evitar la mercantilización de la maternidad y la instrumentalización del cuerpo femenino, señalando que la ausencia de una regulación clara puede propiciar prácticas abusivas y desproteger a quienes participan en estos procesos.

Asimismo, subrayan que la protección efectiva de los derechos de las mujeres gestantes y la prevención de situaciones de abuso requieren una regulación legal específica, clara y garantista, cuya sanción corresponde al legislador nacional.

VIII. Un esfuerzo de comprensión

El fallo de la Corte Suprema en el caso S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación representa un hito no esperable en la interpretación del régimen jurídico aplicable a la filiación derivada de la GS.

Sin embargo, tengo la creencia de que todas las motivaciones que emergen de los votos de la mayoría han sido con pleno conocimiento de las críticas doctrinarias que el fallo acarrearía.

Quizá este intento de encontrarle explicación al resolutivo tilde al presente comentario de conservador. Sin embargo, creo que es el calificativo que la Suprema Corte elige, entre este y el hecho de sentar jurisprudencia que de vía libre a la GS mediante autorización judicial en Argentina. Ello se confirma cuando los magistrados exponen que, si bien hay antecedentes en que, primero estuvo el fallo y luego la ley, tal como ocurrió con la causa “Sejean” y la posterior ley 23.515, y la causa “F.A.L.” y la posterior ley 27.610, “este trayecto no puede convertirse en regla”. (considerando 10 voto Rosatti)

A pesar de la evidente contradicción, ello es, aceptar que la CSJN ha sido motor de cambios legislativos, contradiciendo su actual postura de autorrestricción, creo que confirma la no voluntad a la que se intenta referir en párrafos anteriores.

Esta situación, encuentra vinculación con los fundamentos vertidos con respecto a la protección de personas en situación de vulnerabilidad, en particular las mujeres gestantes.

Es que tal como expone Carranza (2023) citando a Romero Coloma (2016, p. 73-74), la posibilidad de recurrir a la GS surgió en el marco abierto por las nuevas tecnologías reproductivas. (...) Tras relatar algunos pormenores del primer caso documentado que tuvo lugar en 1976 en los Estados Unidos, la autora señala en su texto que aquella iniciativa “contribuyó a divulgar una imagen solidaria de la maternidad por subrogación, ya que determinadas mujeres ofrecían sus úteros para permitir que mujeres incapaces de gestar pudieran tener hijos biológicos. Sin embargo, esta visión inicial se ha ido difuminando y ha sido sustituida, en la actualidad, por otra perspectiva, en la que concurren otro tipo de finalidades más lucrativas y menos altruistas. Progresivamente, se ha pasado a una segunda etapa, en la que se comenzó a admitir, e incluso justificar, que la maternidad subrogada conllevara asociada una transacción económica”.

Itxasne Abasolo Barandika, reconocida investigadora española, sostiene que la GS es un método reproductivo altamente controvertido que, bajo la apariencia de un acto voluntario, implica el “alquiler” del vientre femenino a cambio de compensaciones económicas, lo que puede derivar en la mercantilización del cuerpo de la mujer y en su reducción a un mero instrumento para la procreación ajena (Barandika: 2019).

La doctrina que intenta avizorar los peligros de la legalización de la GS también es abundante. Sin embargo, la intención de referir brevemente a esto, es remarcar que los derechos subjetivos en juego son muchos y todos merecen la misma protección.

Es que, si bien la situación puede parecer lineal, pues ante la inequidad y alegalidad corresponde al juez, en su función de garante de los derechos fundamentales, integrar el vacío normativo asegurando la protección de los derechos subjetivos. Sin embargo, hay un sinnúmero de situaciones que carecen de respuestas, en el marco de un convenio entre los comitentes y gestante que -en caso de existir-, es el primero que resulta inejecutable dada la materia de derechos que se “disponen”. A ello se suma que, dependiendo solo de la estrategia utilizada por las partes, un caso puede tener al menor ya nacido o bien solo en planes de concebirse. ¿Somos realmente conscientes de esta inseguridad jurídica?

Aun suponiendo que aquello no resultara un impedimento y que el juez homologue un acuerdo que versa sobre esta clase de derechos -posiblemente contrario a normas que protegen derechos considerados de orden público, personalísimos o que afectan la dignidad humana y por lo tanto son indisponibles-, ejemplifiquemos. ¿Qué ocurre si uno de los comitentes o ambos, reniegan de su deseo inicial de recurrir a esta técnica? ¿Y si es la gestante quien, en un giro, se retracta? ¿Qué caminos se abren si emerge el derecho de toda gestante de interrumpir voluntariamente y/o legalmente el embarazo? ¿Qué ocurre si el recién nacido presenta una discapacidad inesperada y los comitentes rechazan asumirlo? ¿Existe responsabilidad solidaria, en caso de daños, extensible a los comitentes, si la gestante enfrenta complicaciones médicas que comprometan su salud llevándola a la muerte? ¿Y si los comitentes fallecen antes del nacimiento? Peor aún, ¿qué sucede con los niños ya nacidos en estos casos? O bien, ocurrido el nacimiento, y tras acudir a la vía judicial, confirmarse la situación de vulnerabilidad de la gestante, ¿y por lo tanto un consentimiento susceptible de ser declarado viciado? Incógnitas, obviamente supuestas, pero atrapadas en la incertidumbre jurídica.

IX. Conclusiones

Coincido en que estamos ante un fallo que no se alinea con las expectativas de la doctrina y jurisprudencia mayoritarias que abogan por una interpretación actual de las normas de filiación en el contexto de la GS. La disidencia del juez Maqueda, en cambio, refleja un enfoque coherente con la evolución del derecho de familia en Argentina, alineándose con el Estado constitucional y convencional de derecho (art. 75, inc. 22 CN). Este voto minoritario prioriza los derechos de autonomía personal, igualdad, no discriminación, el interés superior del menor y la realidad afectiva de las nuevas configuraciones familiares, reconociendo la GS como una expresión de las transformaciones sociales y jurídicas en el ámbito familiar.

Sin embargo, es importante remarcar que la alegalidad de la GS en el ordenamiento argentino genera -como debe ser- preocupación en la comunidad académica y judicial, al evidenciar un vacío normativo que deja desprotegidos derechos fundamentales, cuyo impacto ya se observa en algunos precedentes jurisprudenciales.

La mayoría de la Corte, al rechazar la GS desde un enfoque positivista, parece priorizar la protección de sujetos vulnerables, particularmente las mujeres gestantes en situación de desigualdad socioeconómica y los recién nacidos que pueden quedar desprotegidos en situaciones inicialmente no previstas por los comitentes.

Es que es de destacar que, países con regulaciones permisivas sobre la GS suelen convertirse en destinos de turismo medico a donde acuden ciudadanos de países donde aquella no se recepta.

También es de público conocimiento que aquellos países que tienen mayor seguridad jurídica reciben a comitentes que tienen mayor poder adquisitivo, por lo que, quien tiene la posibilidad económica puede ir a aquellos destinos y regresar a Argentina con el recién nacido que porta su material genético. Sin perjuicio de la desigualdad que la situación genera, pues, las personas con menos recursos enfrentan barreras insalvables, hay un factor común en estos países, y es que todos los sujetos vinculados encuentran un claro marco de garantías al asumir realizar la práctica.

Extrapolemos aquella situación al posible turismo médico que podría posicionar a Argentina como destino para comitentes internacionales, si el fallo que estamos examinando hubiera adoptado una solución diferente. Creo que resulta peligroso que un país con la desigualdad que caracteriza Argentina -en el último informe el INDEC informó que en el segundo semestre el 38,1% de las personas se encontraban bajo la línea de la pobreza y el 8,2% por debajo de la línea de indigencia11-, se abra la puerta a la autorización de la técnica de GS por vía jurisprudencial, poniendo el foco de protección, esencialmente, en las personas gestantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad económica y social, lo que puede llevar a su aprovechamiento y explotación.

Explotación que no es sinónimo de retribución económica, de hecho, este es el primer debate real que debemos afrontar. Pues, independientemente de que los consensos mayoritarios, a través del Poder Legislativo, determinen que la gestación por sustitución debe ser retribuida económicamente —lo cual resulta razonable, dado que esperar altruismo universal en mujeres dispuestas a gestar un embarazo durante nueve meses y luego renunciar al recién nacido sin una contraprestación adecuada parece, cuando menos, poco realista—, es imprescindible que las garantías para todas las partes involucradas sean establecidas por una ley clara y precisa.

Dicho ello, si bien la preocupación es legítima, la solución no debería recaer en la prohibición implícita de la GS, sino en la creación de una regulación legislativa estricta. La regulación debería establecer un procedimiento judicial previo, riguroso y exhaustivo, que garantice el consentimiento libre e informado de la gestante, verifique la ausencia o presencia de motivaciones económicas —independientemente de que la GS sea retribuida económicamente o no, según lo determine el Congreso de la Nación— y tenga especial foco de protección en la persona gestante y el menor que nacerá a futuro producto de esta técnica, previniendo así posibles abusos.

Por razones de seguridad jurídica para todas las partes involucradas, estas garantías sustanciales y procesales que aseguren la protección de los derechos fundamentales y esencialmente de los sectores más vulnerables, deben emanar de una ley sancionada por el Congreso de la Nación.

El primer fallo sobre la GS en que se expide la Suprema Corte nos deja un sabor amargo, un resolutivo que adopta un enfoque formalista y elude el rol del juez como garante de derechos ante vacíos normativos, aunque motivado por preocupaciones válidas, pues al parecer, la idea de no aceptar jurisprudencialmente la GS tiene unos motivos más profundos que se disfrazan de positivismo jurídico y deferencia al legislador. El mensaje es claro: la urgencia del llamado al Congreso de la Nación para avanzar hacia un marco normativo que contemple la GS y ofrezca, en un marco de seguridad jurídica, garantías a todos los sujetos involucrado.

Referencias bibliográficas

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• Carranza, G. G. (2023). Garantía de la dignidad de la mujer gestante en la gestación por sustitución: Un estudio a partir de la jurisprudencia de Córdoba (Argentina). Revista de Direito Brasileira, 34(13), 301–318. https://www.indexlaw.org/index.php/rdb/article/view/9868

• De Lorenzi, M. A., & Capella, L. S. (2016). Gestación por sustitución: Cuando el derecho habla el lenguaje del amor. Comentario al fallo del Juzgado de Familia N.º 7 de Lomas de Zamora (30/12/2015) “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del CPCC” y del Juzgado de Familia N.º 9 de Bariloche (29/12/2015). Revista de Derecho de Familia y de las Personas, (IV), [sin paginación].

• Gil Domínguez, A., & Herrera, M. (2024, 5 de noviembre). Gestación por sustitución: Un fallo de la Corte Suprema de Justicia que desconoce el Estado constitucional y convencional de derecho argentino. La Ley, TR LALEY AR/DOC/2793/2024.

• Herrera, M., & Gil Domínguez, A. (2018). Comentario al fallo CIN c/ ACL: Implicancias jurídicas de la gestación por sustitución en Argentina. Derecho de Familia y Sucesiones, [Boletín online]. http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/bodfys/boletin-familia-y-sucesiones/BoDFyS-01-001.pdf

• INDEC. (2024). Incidencia de la pobreza y la indigencia en 31 aglomerados urbanos. Segundo semestre 2023. https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-4-46-152

• Kemelmajer de Carlucci, A. (2014, 8 de octubre). Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014. La Ley.

• Kemelmajer de Carlucci, A., Herrera, M., & Lamm, E. (2017). Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino: Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida. Colectivo de Derecho de Familia, [sin editorial].

• Lamm, E. (2013). Gestación por sustitución: Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Barcelona: Universitat de Barcelona, Publicacions i Edicions.

• Romero Coloma, A. M. (2016). La maternidad subrogada a la luz del Derecho español. Madrid: Dilex.

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1. 1 Abogada (UNC); Notaria (UNC); Máster en Derecho Constitucional (UIPM-CEPC). Investigadora de la Sala de Derecho a la Salud del Instituto de Investigación en Ciencias Jurídicas (IDI-CJ) de la Universidad Blas Pascal (Argentina). Empleada Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, Juzgado Civil y Comercial.

   Mail: mbelanti@gmail.com. Nro. de ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3214-6720.

2. 2 Finalmente, el art. 562 quedó redactado de la siguiente manera: Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los art. 560 y 561; debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos, atribuyendo calidad de progenitora solo a quien da a luz mediante las técnicas de reproducción humana asistida.

3. 3 Ello en el marco del Proyecto de I+D de la Universidad Blas Pascal “Una aproximación al tratamiento jurisprudencial del rol de la mujer gestante en las gestaciones por sustitución” (297-20230622-199) dirigido por el Prof. Dr. Gonzalo G. Carranza y la Profa. Dra. Claudia E. Zalazar.

4. 4 Se trata de los casos D., L. P. Y OTROS AUTORIZACION- JUZGADO DE FAMILIA – 4° y D. C. E. H. y otros - JUZGADO DE FAMILIA – 5°

5. 5 La Nación (2024) La Justicia Federal investiga a dos clínicas de Córdoba por trata de personas por maternidad subrogada, La Nación, 7 de agosto. Disponible en: https://www.lanacion.com.ar/seguridad/la-justicia-federal-investiga-a-dos-clinicas-de-cordoba-por-trata-de-personas-por-maternidad-nid07082024/ (Consultado: 30 de mayo de 2025).

6. 6 La Nación (2025) No soy la madre: el trágico caso del bebé de vientre subrogado que quedó abandonado en una clínica de Córdoba, La Nación, 19 de febrero. Disponible en: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/no-soy-la-madre-el-tragico-caso-del-bebe-de-vientre-subrogado-que-quedo-abandonado-en-una-clinica-de-nid19022025/ (Consultado: 30 de mayo de 2025).

7. 7 En efecto, se encuentra incluida entre las técnicas que el glosario de la Organización Mundial de la Salud define como tales. Centro Nacional de Reproducción Humana Asistida (s.f.) Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Disponible en: https://cnrha.sanidad.gob.es/documentacion/bioetica/pdf/Tecnicas_Reproduccion_Asistida_TRA.pdf (Consultado: 30 de mayo de 2025).

8. 8 Comprender la socioafectividad es fundamental porque, según el análisis de Herrera y de la Torre, este concepto se ha convertido en un criterio clave para el reconocimiento de la triple filiación en Argentina. Incluso las autoras cuestionan que la socioafectividad es esencial para discutir si corresponde regular expresamente la triple filiación o eliminar la prohibición que impide reconocer más de dos progenitores, mostrando así la necesidad de que el derecho evolucione junto con la sociedad y sus nuevas formas de familia

   Ver más en: Herrera, Marisa y de la Torre, Natalia, “Socioafectividad como criterio fundante para el reconocimiento de la triple filiación en la Argentina. A 7 años del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿regulación o eliminación de la prohibición?”, en LA LEY, 2022-E, 590, TR LALEY AR/DOC/2923/2022.

9. 9 En su intervención relata que, el instituto de adopción de integración enfrenta diversos problemas, especialmente al adoptar al propio hijo biológico. Adicionalmente, surge que este instituto requiere convivencia estable y permanente, por lo que, no es el más idóneo para ex convivientes o ex cónyuges. Así, en el caso que la pareja se separe, la solución implicaría obligar a los copadres a mantenerse unidos por temor a que se rechace la adopción o por no cumplir con la convivencia.

10. 10 Página/12, (2024). Polémica en torno a la gestación por sustitución. 24 de octubre. Disponible en: https://www.pagina12.com.ar/777090-polemica-en-torno-a-la-gestacion-por-sustitucion (Consultado: 30 de mayo de 2025).

11. 11 Aunque nueva cifra marca una caída de 3,6 puntos porcentuales con respecto a los datos de igual período de 2023 (41,7%) Instituto Nacional de Estadística y Censos (2024) Incidencia de la pobreza y la indigencia en 31 aglomerados urbanos: Segundo semestre 2024. Disponible en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-4-46-152 (Consultado: 30 de mayo de 2025).