Gestación por sustitución y los conflictos de intereses entre la pretensa gestante y el interés superior del niño.

“Surrogacy and Conflicts of Interest between the Intended Surrogate and the Best Interests of the Child” 

María Victoria Minetto Vázquez[1]

DOI: https://doi.org/10.37767/2591-3476(2025)71

Comentario a:

“D.L.P Y OTROS AUTORIZACION” – Auto n° 496 – 31/05/2024

 

Tribunal:

     Juzgado de Familia de Cuarta Nominación de la ciudad de Córdoba (Argentina)

 

Disponible en:

https://colectivoderechofamilia.com/juzgado-de-familia-4a-nom-cordoba-31-05-2024-gs/

 

Resumen:

En el caso analizado, se aborda la situación de una pareja heterosexual que presenta un acuerdo de voluntad procreacional, formalizado mediante escritura pública junto con la mujer que actuaría como gestante. Solicitan al tribunal su homologación y la consecuente autorización para iniciar una TRHA bajo la modalidad de gestación por sustitución.

Explican que recurren a esta vía debido a que la pretensa madre presenta antecedentes médicos significativos, entre ellos miomas, endometriosis y diversos embarazos fallidos, que le imposibilitan llevar adelante una gestación. Señalan también que han realizado múltiples tratamientos de fertilidad sin resultados exitosos, motivo por el cual solicitan una resolución rápida, atendiendo a los tiempos biológicos y al impacto emocional que la situación genera.

Por último, requieren que, de ser aprobada la homologación y en caso de que el niño o niña nazca con vida, se ordene su inscripción como hijo de los padres intencionales.

No obstante, tras la intervención de los organismos técnicos y médicos correspondientes, se concluye que la gestante presenta una patología (Neurofibromatosis Tipo I) que podría agravarse durante el embarazo, generando riesgos evitables en un procedimiento de carácter electivo. Además, el acuerdo no contempla adecuadamente los posibles riesgos para la salud de la gestante ni el impacto que ello podría tener sobre su propio hijo.

Por estos motivos, el Tribunal no hace lugar al pedido y rechaza la autorización para llevar adelante la gestación por sustitución.

Abstract:

In the case analyzed, a heterosexual couple appears before the Family Court who, together with the woman who would act as the gestational carrier, presents an agreement of procreational will formalized through a public deed, requesting its approval and judicial authorization to carry out an Assisted Human Reproduction Technique (TRHA) under the modality of gestational surrogacy.

The applicants base their request on the medical impossibility of the intended mother to carry a pregnancy, given the presence of uterine myomatosis, severe endometriosis, and a history of failed pregnancies, in addition to multiple unsuccessful fertility treatments. They also argue the need for an urgent resolution, both due to the biological timelines involved and the emotional strain accumulated after years of attempts.

Likewise, they request that, should authorization be granted and the child be born alive, the child be registered as the son or daughter of the intentional parents.

However, after the intervention of the Public Prosecutor’s Office, the CATEMU, and the Committee on Medical, Health, and Bioethical Practices, it is determined that the gestational carrier suffers from Neurofibromatosis Type I, a condition that could worsen during pregnancy and that poses avoidable maternal risks in an elective procedure. In addition, the Court notes that the agreement submitted does not adequately address the risks to the gestational carrier’s health nor the impact that any potential harm could have on her own minor child.

Consequently, the Court concludes that the necessary requirements to grant the requested measure are not met—particularly the need to ensure the physical and psychological integrity of the gestational carrier—and therefore rejects the authorization to carry out the gestational surrogacy, without ruling on the unconstitutionality of Article 562 of the Civil and Commercial Code.

 

Palabras Claves:

TRHA, Gestación por subrogación; Acuerdo de voluntad procreacional; Derecho a la Salud; Interés Superior del Niño/a.

Keywords:

TRHA; Gestation by surrogacy; Procreational will agreement; Right to health; Best Interest of the Child.

 

Introducción

El 28 de marzo de 2023 los señores L.D. y C.G. presentan un acuerdo de voluntad procreacional solicitando la homologación del convenio suscripto por los intervinientes y la posterior autorización para llevar adelante una Técnica de Reproducción Humana Asistida —en adelante TRHA—. Dicho acuerdo fue formalizado mediante escritura pública y firmado tanto por los peticionantes como por la señora S.D., quien asumiría el rol de gestante. La presentación no se limita a requerir la autorización para la práctica médica, sino que incorpora un planteo de inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, argumentando que dicha norma resulta incompatible con el sistema de derechos fundamentales.

En este sentido, los accionantes sostienen que el artículo mencionado vulnera principios y garantías de jerarquía constitucional y convencional, particularmente en lo referido al derecho a la libertad reproductiva, el derecho a procrear, la vida privada, la igualdad y no discriminación, la protección familiar y el acceso a los avances científicos y tecnológicos. Alegan que las limitaciones que impone dicha disposición, al reconocer como madre únicamente a la mujer que da a luz, desconoce la voluntad procreacional expresada por quienes carecen de la posibilidad biológica de gestar, configurando una restricción irrazonable que, según su postura, contraviene tanto los principios de autonomía personal como los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derechos reproductivos.

Asimismo, los solicitantes destacan la necesidad de que el tribunal adopte una resolución con premura, atendiendo al impacto emocional y a los tiempos biológicos involucrados en el proceso de fertilización, así como a la relevancia que, para ellos, reviste la posibilidad de concretar finalmente su proyecto familiar. En este marco, introducen consideraciones sobre la trayectoria médica y emocional que los llevó a esta instancia, enfatizando que la gestación por sustitución constituiría la única vía disponible para la materialización de su deseo de conformar una familia. De este modo, la solicitud se presenta no solo como un pedido concreto de autorización, sino también como un cuestionamiento a la omisión legislativa y a la falta de regulación específica sobre la gestación por sustitución en el derecho argentino, circunstancia que —según los peticionantes— coloca en situación de vulnerabilidad jurídica a quienes recurren a estas técnicas.

Conceptualización de la gestación por sustitución   

Una de las primeras definiciones que se conocieron respecto del instituto analizado fue la de Coleman, para quien “la maternidad subrogada es una aplicación novel de la técnica de la inseminación artificial que resulta en el nacimiento de una criatura con un nexo biológico unilateral a la pareja infértil. La gestante es una mujer fértil que conviene que, mediante contrato, se la insemine artificialmente con el semen de un hombre casado con otra mujer, gestar el niño y darla a luz o procrearla. Una vez nacido el niño, la gestante o suplente renuncia su custodia a favor del padre biológico y, además, termina todos sus derechos de filiación sobre el niño para que la esposa del hombre con cuyo semen fue inseminada la adopte”.[2] Para el autor, sólo es posible la gestación por sustitución provocada a través de la inseminación artificial y en la que la gestante aporta sus gametos. Los comitentes deben ser una pareja, que debe ser heterosexual y estar casada. Además, debe ser infértil y el hombre debe aportar su material genético, previendo, para la transferencia de la filiación inicialmente reconocida en la gestante, distinta solución para el hombre al que reconoce directamente como padre, que, para la mujer, a la que demanda una adopción.

Por otro costado, encontramos la definición brindada por Brazier (Brazier, Campbell & Golombok 1998, p. 73), para quién la gestación por sustitución es “la práctica mediante la cual una mujer lleva un embarazo para otra/s persona/s como resultado de un acuerdo, previo a la concepción, de que el niño debe ser entregado a esa/s persona/s después de nacer”[3].

Por mi parte entiendo que la gestación por sustitución implica que una mujer, como gestante, accede a gestar al hijo de otra persona o pareja. A los futuros padres del bebé se les llama habitualmente padres de intención. Es una manifestación de voluntades en donde una mujer lleva adelante un embarazo para otra persona o pareja. Se aplica como terapia para toda persona que desee tener un hijo y que no tenga posibilidad de llevar adelante el embarazo ya sea un hombre, dos hombres, en mujeres por ausencia del útero, enfermedad o por riesgo de vida.

Hechos

Los peticionantes manifiestan que en el año 2012 comenzaron con la búsqueda de su primer hijo, pero al no tener resultados éxitosos, deciden consultar a un médico ginecólogo. A la Sra. L.D. (futura madre de intención) le diagnostican miomatosis uterina con presencia de cuatro miomas de los cuales sólo uno es extraído por cirugía laparoscópica juntamente con la extracción de un nódulo en la mama derecha. En dicha cirugía se le diagnostica la presencia de endometriosis severa. En noviembre del año 2012 la pareja solicitante realiza la primera consulta a un centro de fertilidad donde se les indica realizar un tratamiento de reproducción asistida llamado ICSI (Intra Cytoplasmic Sperm Injection). En agosto de 2015, luego de estudios realizados a la señora L.D. se le informa que tiene tres miomas de diferentes tamaños. Proceden a realizar el tratamiento de fertilidad a partir del cual se conforman cuatro embriones, se transfieren dos produciéndose un embarazo ectópico, generándose un aborto espontáneo a los quince días de la transferencia. En octubre siguiente se realiza una segunda transferencia no obteniendo resultados positivos. Desde entonces los Sres. L.D. y C.G. realizan las primeras averiguaciones médicas y legales para proceder con la gestación por sustitución. La Sra. S.D. amiga de la pareja les expresa que estaría dispuesta a ser la gestante de su futuro hijo/a demostrando un altísimo grado de convicción y seguridad expresando que cuidaría del bebe por el término de nueve meses, no teniendo inconvenientes en portar su embarazo debido a que ella no tiene interés por el momento de volver a ser madre, siéndolo ya, de un niño de once años de edad, cuyo nombre es T. Cabe destacar que de resultar positiva la petición al Tribunal lográndose la inseminación artificial por vía de la gestación por sustitución, por un costado uno de los padres intencionales aportaría el material genético y por el otro se realizaría ovo donación.

 

Principios invocados por los peticionantes.

Al interponer la demanda, los requirentes plantean la inconstitucionalidad del artículo 562 Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN). Destacan que, conforme el principio de razonabilidad, ningún derecho receptado por el bloque de constitucionalidad podría ser regulado de tal forma de que dicha regulación altere la esencia misma de ese derecho; es decir, ninguno de los valores establecidos por nuestro cuerpo constitucional podría ser coartado de forma arbitraria por una norma u acto estatal emitida por alguno de los poderes constituidos, ya que los valores enunciados por la Constitución constituyen un límite inderogable.

Alegan los peticionantes que “la libertad reproductiva”, la “protección familiar”, la “igualdad y no discriminación”, el “goce de las nuevas tecnologías” son derechos expresamente receptados en nuestro bloque constitucional y que por lo cual el actuar del Congreso en el establecimiento de la norma 562 del CCyCN., sería arbitrario e irrazonable, contradiciendo lo reglado por el art. 28 de la Constitución Nacional.

De los principios alegados por quienes interponen la demanda de podemos decir que, la libertad reproductiva implica que todas las personas tenemos derecho a disfrutar de una vida sexual elegida libremente, sin violencia, riesgos ni discriminación. Respecto a los derechos reproductivos cabe destacar que todas las personas tenemos derecho a decidir en forma autónoma y sin discriminación si tener o no tener hijos, con quién, cuantos y de qué forma.

En lo atinente al derecho de igualdad y no discriminación, relacionándose con el derecho a fundar una familia, podemos referenciar que es aquel que implica condiciones de igualdad y libertad, sin condicionamientos de ningún tipo, especialmente, en cuanto a la orientación sexual de los miembros de la pareja o de una persona sola. En este sentido, se expresó (Notrica, Melón & González 2016, s/p) que "(...) desde la consagración constitucional-convencional del derecho humano a fundar una familia con su inmediata derivación en los derechos reproductivos, es que la igualdad debe ser real, reconocida por la ley, y sin discriminación hacia un sector de la población que debido a problemas de salud —infertilidad— o a su orientación sexual, queda al margen de la posibilidad de procrear"[4].

En el ámbito Nacional Constitucional se brinda la denominada "protección integral" a la familia (art. 14 bis, CN). Por su parte, el art. 16 la ampara fundándolo en el principio de igualdad entre todos los habitantes juntamente con "...el art. 19 que establece y protege una amplia zona de autonomía y desarrollo personal, permitiendo que cada persona pueda formar el tipo de familia que desee siempre que no conculque derechos de terceros". La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, sin discriminar tipos de familia. Es menester destacar que se relaciona con la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

Análisis de los órganos intervinientes en el proceso judicial.

El Ministerio Público Fiscal señala que sin perjuicio de la prueba aportada en autos, debe acreditarse que la futura gestante se encuentra en condiciones físicas y psíquicas de someterse a un proceso como el pretendido. Fundamenta su opinión en la “protección del derecho a la salud” en función del principio básico de no dañar, el derecho constitucional a la salud, el principio de dignidad humana y el orden público. Agrega que el derecho a conformar una familia tiene expresa consagración en nuestro bloque constitucional (art. 17, CADH). Sin embargo, tal derecho no es absoluto y encuentra como límite en la voluntad plena y la integridad física y psíquica de la pretensa gestante, que se asientan sobre el más elemental respeto a su dignidad humana, en que subyace el derecho a la salud. El mismo órgano concluye que, al no encontrarse acreditado el extremo mencionado, debe rechazarse la demanda interpuesta no correspondiendo pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 562 Código Civil y Comercial de la Nación.

Por otro lado, el Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario (CATEMU) luego de expedirse en autos por medio de su informe explicita que se advierte que el matrimonio peticionante de la demanda manifiesta claridad y seguridad acerca de los acuerdos realizados en función de que han sido resultado de la comunicación y diálogo entre ellos. Coincide el órgano interviniente con el Ministerio Público Fiscal al expresar que la gestante debe tener plena capacidad, buena salud física y psíquica. Es por ello por lo que solicita la intervención del Comité de prácticas médicas, sanitarias y bioéticas del Poder Judicial de Córdoba, a fin de que se expida sobre el aspecto médico mencionado.

Los médicos intervinientes del Comité de prácticas médicas, sanitarias y bioéticas del Poder Judicial de Córdoba expresan que, la Sra. S.D. (pretensa gestante) presenta una patología de base Neurofibromatosis tipo I (NFT1). La misma es una patología hereditaria, de curso crónico, por lo general de evolución benigna, que se caracteriza por manchas en la piel y tumoraciones en distintas áreas corporales durante todo el transcurso de la vida. Si bien, el embarazo no está contraindicado, el mismo puede ocasionar mayor aparición de las manifestaciones antes descriptas o exacerbación del tamaño de las existentes. Por lo antes mencionado y al tratarse la gestación por sustitución de un procedimiento electivo, no aconseja dicho comité que la gestante sea candidata para la subrogación por los riesgos materno que podrían presentarse y ser evitables.

El tribunal se pronuncia manifestando que no desconoce que existe un derecho fundamental a intentar procrear y beneficiarse de los avances de la ciencia y el derecho de formar una familia. No obstante, analiza con mayor rigor los límites de la autonomía de la voluntad y la protección de la integridad física y psíquica de las personas. Expresa que en el caso bajo examen se encuentra con un informe médico en el que se advierten que no están dadas las condiciones para llevar adelante la técnica solicitada, con ello se diluye el presupuesto de la existencia del derecho y tornan improcedente la medida solicitada. La magistrada referencia que, el derecho a la salud, está comprendido dentro del más fundamental como lo es el derecho a la vida que tiene toda persona, y es obligación de la Magistratura, como así también el resto de los operadores jurídicos que intervienen en una decisión como la planteada, encaminar las actuaciones a los fines de su consecución.

Asimismo, el Tribunal interviniente manifiesta que no puede pasar por alto la situación familiar de la futura gestante, quien es madre de un niño de once años, que no cuenta con filiación paterna. Resalta la funcionaria que en el acuerdo firmado por las partes no se contemplan los posibles eventos de salud que puedan generarse en la persona de la gestante. Además, considera que ello pone de manifiesto que el interés superior del hijo de la mujer gestante no se encuentra debidamente tutelado ante las eventuales contingencias que pudieran acontecer durante el curso del embarazo o el parto. Finalmente, el Tribunal rechaza la autorización a realizar la TRHA.

El derecho a la salud

El derecho a la salud, como derecho humano básico, está relacionado con el derecho a la vida, la integridad física y el bienestar de la familia; y como tal reconocido en la Constitución Nacional y enriquecido con los instrumentos internacionales que ingresan al plexo constitucional. Entre ellos, Declaración Universal de Derechos Humanos reza que: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios necesarios" (art. 25 párrafo 1). Así la Observación General del comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que interpreta el art. 12 del Pacto, nos dice que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.

Según la Organización Mundial de la Salud debe definirse a salud como "un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (Organización Mundial de la Salud 1946, p. n/d). En estos términos, cabe resaltar que el derecho a la salud expande proyecciones a toda una gama de situaciones y relaciones que excede la tradicional noción de 'no estar enfermo' para aproximarse a lo que puede definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental, moral y social que abarca todas las facetas que componen la compleja personalidad humana. De esta manera, se puede llegar a la conclusión que “salud es una síntesis; es la síntesis de una multiplicidad de procesos, de lo que acontece con la biología del cuerpo, con el ambiente que nos rodea, con las relaciones sociales, con la política y la economía internacional” (Organización Mundial de la Salud 1946, p. n/d). [5] Con lo plasmado, se advierte que el concepto de salud abarca diversas disciplinas como la economía, la sociología, las ciencias de la administración y la psicología entre otras.

 

Interés superior del niño.

En primer lugar, el interés superior del niño, la niña y el adolescente debe entenderse como la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por la ley. Entre ellos se incluye el respeto a su condición de sujetos de derecho, sus derechos en el entorno familiar, social y cultural, así como sus condiciones personales. Resulta esencial remarcar que, ante un conflicto entre los derechos de niñas, niños y adolescentes y otros intereses igualmente legítimos, deben prevalecer los primeros.

Por otra parte, dicho interés superior encuentra fundamento en la dignidad humana, en las características propias de la infancia y en la necesidad de asegurar su desarrollo pleno, aprovechando todas sus potencialidades. Así lo sostiene la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Además, este principio debe orientar y condicionar todas las decisiones adoptadas por los tribunales encargados de resolver casos que involucren a niños, niñas y adolescentes, incluida la propia Corte. En situaciones de conflicto entre intereses de igual jerarquía, el interés moral y material de los niños debe primar, incluso por encima del de sus progenitores.

Finalmente, la protección del interés superior del niño, la niña y el adolescente solo puede considerarse adecuadamente satisfecha si se analiza a la luz de las circunstancias específicas del caso. Ello implica que su configuración exige examinar minuciosamente las particularidades de cada situación y optar, entre las soluciones posibles, por aquella que contemple de la manera más amplia la realidad concreta de los infantes.

Conclusiones

Si bien la resolución resulta jurídicamente fundada, no deja de mostrar una postura particularmente restrictiva por parte del Tribunal. Es cierto que la Neurofibromatosis Tipo I de la gestante implica riesgos potenciales, pero no constituye una contraindicación absoluta para llevar adelante un embarazo. En este sentido, el estándar aplicado por la magistrada parece elevar de manera considerable el umbral de exigencias, generando —en la práctica— un impacto limitante para el acceso real a la gestación por sustitución, aun en contextos donde la autonomía de la voluntad se encuentra plenamente manifestada y el consentimiento es informado.

El Tribunal, en vez de explorar alternativas menos restrictivas —como exigir mayor supervisión médica, adecuar el acuerdo presentado o requerir garantías adicionales que preservaran la integridad de la gestante y de su hijo— opta por la solución más conservadora: el rechazo directo de la práctica. Esta decisión, aunque prudencial, deja abierta la discusión sobre si la función judicial en estos casos debe actuar como un límite rígido o como un dispositivo orientado a compatibilizar derechos, permitiendo la práctica bajo condiciones seguras. En definitiva, la resolución protege intereses relevantes, pero al mismo tiempo restringe de forma considerable las posibilidades reproductivas de los accionantes, evidenciando la tensión constante entre autonomía, salud y vulnerabilidad.

Del caso traído a estudio podemos decir que, si bien a primera vista y con un análisis sobrevolado de la causa, referenciando los principios de libertad reproductiva, protección familiar, igualdad y no discriminación y el goce de las nuevas tecnologías alegado por los peticionantes, podría autorizarse por parte de la magistrada interviniente la práctica de gestación por sustitución, lo cierto es que cada caso debe ser analizado en concreto.

En primer lugar, no hay dudas por lo expuesto precedentemente que los principios alegados son reconocidos no sólo por nuestro plexo normativo sino también por demás órganos internacionales, lo que no está en discusión en el caso de marras.

Los órganos involucrados en la causa, tal como incumbe hacerlo, han analizado minuciosamente cada una de las pruebas incorporadas en la misma, así como las situaciones particulares que atraviesan las partes involucradas, esto es los futuros padres de intención, la pretensa gestante y su hijo.

Respecto de los accionantes, podemos decir que se dan los presupuestos para llevar adelante la práctica de gestación por sustitución. Sin perjuicio de ello, y poniendo especial atención en la pretensa gestante, se advierte que la misma presenta una patología de base, hereditaria, y que, si bien el embarazo no está contraindicado, el mismo puede ocasionar una potenciación en la enfermedad. Por otro costado, y como detalle no menor, en el acuerdo presentado por las partes nada se dice respecto a los posibles eventos que podrían darse en la salud de la gestante. Ello lleva a la magistrada interviniente a analizar el punto mencionado, poniendo especial énfasis en los límites de la autonomía de la voluntad y la protección a la integridad física y psíquica de la misma, quien a su vez —y como ya se ha mencionado— tiene un hijo de once años que no cuenta con filiación paterna, situación que lo coloca en condición de vulnerabilidad.

Cabe destacar que, de autorizarse la práctica de gestación por sustitución y de presentarse alguna de las hipótesis no contempladas en el acuerdo que concluyera en una eventual afectación a la salud de la mujer gestante, su hijo se vería altamente perjudicado.

Con lo antedicho y analizando todo el contexto del caso, queda más que probado que los derechos del niño no se encontrarían resguardados ante las eventuales contingencias que podrían ocurrir. Se debe contemplar que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad aun frente al de sus progenitores.

Por último, y coincidiendo con el Tribunal, se observa que con la resolución dictada se contempla la salud de la futura gestante y la vulnerabilidad del hijo de la misma ante los posibles riesgos de la práctica.

 

Bibliografía

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Brazier, M., Campbell, A., & Golombok, S. (1998). Surrogacy: Review for Health Ministers of current arrangements for payments and regulation (Cm. 4068). Department of Health.

Carranza, G. G. (2023). Garantía de la dignidad de la mujer gestante en la gestación por sustitución. Un estudio a partir de la jurisprudencia de Córdoba (Argentina). Revista de Direito Brasileira, 301-318.

Coleman, P. (1982). Surrogate motherhood: analysis of the problems and suggestions for solutions. Tennessee Law Review, 50, 71-118.

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Zalazar, C. E., & Carranza, G. G. (2019), p. 11 y ss. Derecho y salud en perspectiva – Estudios de Derecho a la Salud. Advocatus.